您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

正当防卫:规则、学说及对象界定/楼杰科

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:00:22  浏览:9227   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
正 当 防 卫:规则、学说及对象界定


楼杰科



正当防卫:规则、学说及对象界定
防卫基于人的自然本能,因此是项自然权利。在无法的时代,只要侵害实际存在,就可进行防卫,不论侵害针对的是自己、族亲还是亲族,也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以,原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会,防卫不再必然正当。社会的制度选择性地设置了防卫正当化的充要条件。由此开始,防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度的大厦,继而渗入了社会秩序或法秩序保护的理由。由于保护社会秩序在根本上是国家的义务或者责任,因此,对违反法秩序保护的行为进行惩戒亦是国家的特权,私人不可拥有。当然,防卫不是惩戒,也不是惩戒的异化。所以在特别情况下,我们仍可以对不法侵害进行适当的必要防卫,即正当防卫。在这个意义上,法律允许正当防卫,是对自然权利的有限复归,更是法的规范性体现。由此,一个具有理论和现实意义的问题摆在了我们面前:正当防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢?或者说,我们的行为防卫的是什么?

规则与学说:正当防卫的定义及构成

近代文明起源于西方是不可辩驳的事实。文艺复兴、启蒙运动以及自然科学的兴起标志着与以前一切社会文明不同的文明形态的出现,也酝酿着产生与其自身不同的文明形态的条件。西方社会无论是靠正规的或非正规的、人道的或不人道的手段,还是靠文明的或野蛮的、温和的或血腥的手段在全世界践行他们所谓的文明,作为现代文明摇篮的地位不可否认。在现代社会中,无论是经济的、政治的还是文化的都留着那时的痕迹。论及作为现代刑事法律的一项重要规则的正当防卫,就不可不重视西方社会对它的关注。当然,作为制度中的规则,它本身又是根基于现有经济状况的文化形态在政治领域内的法治实践,因此,就必须注意我们所处的语境——现代中国实况。
1、西方国家的规则和学说。西方社会的法律按照其产生的历史渊源和法律实践的习惯分为民法法系和普通法系。民法法系的显著特点在于规则的文本性综合即成文法,而普通法系的显著特点则是实践的法即判例法。因此,前者注重法的规范性分析及注释,也就是法典化;后者强调法的实践以及由此形成的判例。故而,在民法法系的刑法理论中将正当防卫归为阻缺违法性或称正当化原因,而在普通法系的刑法理论中将正当防卫作为一般辩护理由来论述。
意大利是现代刑事法律的发源地,刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实的基础。对正当防卫的规定可见意大利刑法典第52条,它是如此规定的:因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫而实施行为的人,只要防卫与侵害相适应,不可处罚。意大利刑法学理论一般认为正当防卫应包括两个方面即侵害状态和防卫反应,简单的说就是不法侵害和防卫行为。根据法条的规定可知,防卫基于不法侵害的现实危险,这里所谓的“现实危险”是指“存在于防卫实施时的危险。” 也就是防卫进行时必须有造成损害的现实可能性,而不是防卫者的假想。而危险的指向是防卫者本人的或者第三人的权利。因此侵害行为针对的是“我的”或“他的”现实权利。它限定了权利的主体范围,至少从法条的表述中,我们可以推断出“正当防卫保护的对象不能是集体利益或更广泛的利益,除非它们直接涉及个人的利益。” 对侵害状态用中国话语的解读就是:防卫实施的基础,第一、不法侵害行为正在实施;第二、侵害行为针对的是“我”的或“他”的权利(绝对指向);第三、具有产生危害结果的现实可能性,所以行为是不法的。
法律对防卫反应的要求可以用“被迫”、“必要”、“相适应”三个词概括。具体而言,防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使,是不得已的。因此,被迫实施就是防卫人在受到侵害的迫使下不得已做出的选择;其次,防卫必须必要。根据《现代汉语词典》的解释,“必要”是指不可缺少;非这样不行。所以“防卫的必要”意味着防卫行为在客观上应与阻止的危险相称,在手段上必须具有相对的不可避免性;最后,防卫必须和侵害相适应,在根本上,这是质的等同,而不是量的相等。因为侵害是对权利的侵害,也就是对利益的否定;本质上,防卫也是对权利的侵害,因而也是对利益的否定。所以防卫和侵害的矛盾就是利益的冲突,使他们之间相适应就是平衡利益的问题。可见,意大利刑法理论界对防卫反应的解说实质上是对已经在进行的防卫行为的限定。
1789年的法国大革命摧毁了一切旧的、封建的、腐朽的东西,引来了资本主义经济发展和制度创新的春天。在1791年的《刑法典》第六条规定:当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时,此种杀人为合法实行的杀人。而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范,这不仅是形式上的,更重要的是内容符合近现代资本主义的发展。1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定:以保护自己或他人之正当防卫,在现实的紧迫的情况下实施杀人、伤害及殴打,不构成重罪与轻罪。法国现行刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则,该法第122—5条规定:“在本人或他人面临不法侵害之当时,出于保护自己或他人之正当防卫的必要,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”根据该条规定,法国刑法理论界认为“正当防卫的条件,一方面涉及不法加害行为,另一方面,涉及防卫行为。”
关于侵害行为的性质应该是“不法”,它指没有法律依据的,或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑,此等行为亦会造成对我或他人的不利(绝对指向),因此侵害行为是应被否定的。关于不法侵害行为的特征,法条中有这样的表述“不法侵害之当时”,显然这里的“不法侵害之当时”与意大利刑法中规定的“不法侵害的现实危险”有异曲同工之妙,都是不法侵害行为的现实性条件,指防卫人或第三人面临着现实的逼近的危害威胁。它否定的是假想的和不适时的防卫。
关于防卫行为,如果要使防卫合法就必须符合“必要性和限度”这两个条件。法条中有这些词表明这两个要求:“必要”、“所迫”、“不相适应之情况除外”(反过来讲就是应当相适应)。防卫的必要性是就防卫行为的实施的手段而言的,它严格限定在唯一的范围内,即防卫行为是对付加害行为的唯一手段时,防卫才是必要的。而有限度的防卫则是就对侵害人所造成的结果而言的,它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致,而不可超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。很明显,与意大利刑法中的正当防卫相比较,它们虽然在文字的表述上有很大的差别,但是关键词没变,因此在本质上,它们没有根本性区别。
德国刑法典关于正当防卫是这样规定的,该国刑法典第32条第2款规定:为使自己或他人免受正在发生不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。根据该法律概念,正当防卫必须具有下面两个条件:不法侵害和防卫行为。其中不法侵害的特征包括以下几点:(1)、侵害是对法秩序所保护的行为人或他人利益所构成的侵害和危害,并且是人为的。这里的对法秩序所构成的侵害和危害不仅指违反刑事法的行为,也包括其他法律规定的违法行为。因此侵害并不必然要求具有罪过的因素,只要客观上威胁着法律保护的利益就是侵害。(2)、侵害的对象是“自己或他人”的所有处于法律保护之下的利益(绝对指向)。这里至少可以说明两点,首先,对国家、集体的利益受到侵害时,个人不必然具有防卫权,只有这些利益与个人利益有关时才能进行防卫;其次,属于“我的”或“他的”法益受到侵害时均可进行防卫。(3)、也是最重要的一点,侵害必须正在发生,即“迫在眉睫的、正在进行的,或者仍然在继续进行的侵害便可谓正在发生。” 也就是说存在着现时的威胁。
防卫行为具有下列特征:(1)、具有防卫的意图,防卫必须体现防卫的意思,但并不要求只有防卫的意图,对于具有激愤、报复心理,同时具有正当防卫的意图的行为也是被允许的。这里的防卫意图的正当性体现在“为使自己或他人免受正在发生不法侵害”这样的法条表述中。(2)、防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度。所谓“有效”是指防卫行为的手段以足以制止侵害行为为限。因此,凡是超过有效的必要程度的防卫行为都是不法。(3)、只有在防卫行为是为了制止侵害所必要的情况下,防卫才是合法的。这里的“必要”按照法国和意大利刑法理论就是“相适应”,被防卫的利益和被侵害的利益在质上应该等同。
比较民法法系三个典型国家对正当防卫的规定和理论可知,虽然在规则的文字运用上,各国法典的表述有或多或少的差异,但从概念本身以及构成的分析来看,没有本质的区别。它们均认为正当防卫是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害,而被迫实施的有效的必要防卫行为。在构成上,它们都认为防卫行为正当应该符合两个基本条件:不法侵害(侵害状态)和防卫行为(防卫反应)。而不法侵害是现实的、不法的、人为的以及绝对指向的;防卫行为应当被迫的、必要的和适合的。总之,对防卫正当性的认定必须符合规则之规定。
与此相对,普通法系比较注重司法实践,他们认为当运用武力导致了人身损害、财产损失以致他人死亡,可能是正当的或可以辩护的,因为武力的合理运用可能是为了保护一定的公共利益和个人利益。因此,“正当防卫对于任何包含暴力要素或使用暴力实施犯罪来说,都是一般辩护理由。” 可见,它们把正当防卫作为一项一般辩护的理由,而不是像民法法系那样注重的是成文法规。或许他们坚信“在适用法律时,具体的辩护理由有助于法院作出较为详细的法律判决。” 也正因为如此,英美法对正当防卫的认定侧重于对防卫行为性质的界定,而不像大陆法将其与不法侵害行为同等对待。他们认为,第一、使用暴力应当是必要的,如果不存在即将发生的损害威胁,或者可以采取其他合适的手段,暴力就是不允许的;第二、防卫的强度应与可能发生之损害相当,这里“相当”的意思应该解释为不超过合理的范围。第三、防卫人实施防卫行为时必须认识到其行为的合理性。即使将正当防卫作为一般辩护理由,在法庭上,证明防卫行为正当仍非是刑事律师(辩护人)和被告人的责任。但是正当理由要求认识合理,所以被告人必须证明自己的认识合理。第四、防卫行为的程度应该与承受者的罪过相关。这是个具有争议的限制条件,任何人都不会允许精神失常者或者其他没有刑事责任能力的人任意的侵害自己。我们也没有责任确定侵害人是否具有刑事责任能力。而“一个人应该被允许使用合理的武力保卫自己或他人免受非正当的攻击,尽管攻击者可能无刑事责任能力。” 虽然如此,但限制条件在绝大多数情况下仍旧有效。很明显,普通法系在尽可能的限制防卫权限,在民法法系中作为正当防卫两构成要素之一的不法侵害,在它们论及正当防卫的法律词汇中很少看见或者根本没有。似乎是防卫必须对不法侵害实施是绝对的理念,这或许与它们的司法传统和政治观念有关。
2、我国的规则和学说。中华人民共和国自成立以来,在一个相当长的时期内没有存在作为法的刑法(其间有刑法草案以及草案修改稿),直到1979年我国建国以来第一部刑法典才正式出笼。经过将近18年的实践,刑事法律以及刑事法理念在我国已经有进一步的发展。根据现实社会的飞速发展以及由此对法律制度和法律观念提出的新要求,1997年10月1日,修改后的新刑法正式施行。在这两部法典中均有关于正当防卫的规定。1979年刑法第十七条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
  正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”而1997年新刑法在此基础上有了进一步的规范,该法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”从规定来看:首先,新刑法有原来的两款增加到三款,增加了对特定犯罪的无限防卫;其次,将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,与以前相比,放宽了对“必要限度”的限定,并且严格了对不法侵害人损害的程度。因此从总体上讲对防卫的实施放宽了限制;最后,关于正当防卫的法律定义,1979年刑法典中的表述基本上与民法法系国家关于正当防卫的法律规定相同,而新刑法则更有中国式的特色,它明确加入“对不法侵害人造成损害的”的表述。而这在德意法等国的规定和1979年刑法典中是无法看到的。
关于正当防卫的构成,我国刑法理论界有不同观点。概括起来有下面三种观点:第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件,它们分别是,“(1)必须是对不法侵害行为,才能实施正当防卫;(2)必须是对正在进行的非法侵害行为,才能实施正当防卫;(3)必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫;(4)防卫行为不能超过必要的限度。” 由高铭暄主编的法律出版社1984年版的《刑法学》也持类似观点:(1)正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;(2)必须是正在进行的不法侵害行为;(3)防卫必须是对不法侵害者本人实施,不能损害第三者的利益;(4)防卫不能超过必要的限度。第二种观点认为防卫正当必须符合五个条件,“(1)必须有不法侵害行为发生;(2)不法侵害行为必须正在进行;(3)防卫行为必须针对不法侵害者本人实行;(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;(5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。” 五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一,另外的四个要件没有本质的区别。第三种观点就是“二要件说”,这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件:先决要件和合法性要件。然后又在各个要件下分析出几个因素。“正当防卫成立的先决条件,是决定正当防卫行为能否发生而成立的要件,包括二方面的内容:第一、实行正当防卫行为,必须有来自对方不法侵害行为的发生;第二、实行正当防卫,必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括:第一、正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为,只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施,而不能针对第三者实行;第二、正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利;第三、实施正当防卫不能超过必要的范围。” 与此相类似还有一种分类就是将正当防卫的条件分为侵害方面的条件和防卫方面的条件。如“侵害方面的条件包括:第一、必须有不法侵害行为,才能进行正当防卫;第二、必须有实际存在的正在进行的不法侵害,才能进行正当防卫。防卫方面的条件包括:第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行;第二、正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的危害。” 虽然这种分类的实质内容要么与五要件说一致要么与四要件说一致,但在形式上它至少说明:防卫与侵害是行为间的对话,而不是行为人之间的冲突。
根据以上所述,与民法法系诸国有关正当防卫的规则相比,大家都规定了防卫是为了使合法利益不受侵害,虽然我国的合法利益主体范围的规定显然大于德意法的规定。所不同的是,我国刑法理论界将防卫的目的作为构成防卫正当性的必要条件,并且它强调的是目的的形式性,即对防卫人主观合理性的限制。它要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识——合法利益。而德意法等国的理论界则强调目的的内容性,即对防卫范围的限制。它不要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识,但要求判断合法利益的主体。这就是为什么德意法等国的理论都将“为了使自己或他人的利益”解释为防卫适用的范围的原因。也是我国防卫适用大于他们的原因之一。其次,我国刑法明确将“对不法侵害人造成损害的”写进法条,而德意法等国则没有。究其原因是,我国刑法强调这一点是针对保护除侵害人以外的第三者而言的,它把防卫行为的直接指向限定在侵害人本人的范围。而德意法不强调这点是因为他们认为行为的存在必然包括人的要素,即侵害行为本身就包含着侵害人这一要素,因此对侵害行为的防卫自然只能指向侵害人。当然,也基于“后果自负”这一现代刑事法的基本理念。

对象的界定:不法侵害人还是不法侵害行为

我国现行的刑法理论将防卫对象界定为不法侵害人,是一个不可否认的事实。在我国刑法理论界对正当防卫的构成论述中,无论哪种观点都将“防卫必须针对不法侵害人实行,而不能对第三者实施防卫行为”作为正当化条件之一。当然也有著作明确提出“实施正当防卫的对象条件——必须对不法侵害人实施” 以及“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施,这是正当防卫的对象条件。” 的。这似乎已是个不争的事实,但所谓的事实是否经的起理论的追问呢?
1、“不法”侵害行为的界定。一般的行为应该包括如下要素:(1)行为主体;(2)行为意识;(3)行为方式;(4)行为对象;(5)行为结果。对行为性质的认定是通过评价行为要素实现的。一个犯罪行为必然是在行为主体上,符合刑法规范对主体因素的规定;在行为意识上具有过错;在行为方式上实施了一定的方式;在行为对象上必是刑法所保护的利益,并且是不属于“我的”;在行为结果上具有造成危害的现实可能性或已经造成危害。但行为的不法性并不需要上述行为要素都具有现实的刑事可归责性。一个违反民事规范的行为,可以在主体上降低标准,也可在行为意识上扩大范围,更可以在行为方式的选择上具有更大的自由度,还可以对行为对象作更大的解释,当然行为结果也可以出现更多的状态。总之,“不法”的范围要大于犯罪,并且包括犯罪。
不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。只要侵害是现实的,即会造成可预计的损害结果,即使侵害人没有故意或者没有可归责性,进行防卫也是合理的,因为这不仅是结果无价值,亦是行为无价值。任何要求防卫人在实施防卫前就预先给侵害人的侵害行为标上犯罪标记的规则,都是非理性的,都是对法益私力救济的严格限制。这样一来,“我”就无法正确判断“我”是否真的应该实施防卫行为,还是置之不理或者求救于公力?因为我对对方行为性质判断的正确性并不是必定的,这致使我是否进行防卫有所顾忌。
2、我的界定——不法侵害行为。如前所述,行为已经包含行为主体这一要素,不法侵害行为也就包含了不法侵害人这一要素。因此,在任何提及不法侵害行为的场合,不法侵害人就是个隐含物,虽然在文字上没有表明,但实质上它确实存在。在防卫行为针对不法侵害行为的表述中,已经隐含着防卫应当针对不法侵害人的潜台词。强调防卫行为针对不法侵害人不是不可,但这是将不法侵害人作为第三者(防卫人可能加害的对象)的对应人而存在的,它实际上强调的是防卫不能针对第三者实施。因此,说“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施,这是正当防卫的对象条件”实际的意思是防卫加害的对象是不法侵害人。加害的对象与防卫的对象不是同一个概念,就像防卫保护的对象与防卫的对象不是同一个概念一样。
就防卫的目的而言,防卫的对象应该是防卫的根本目的的指向。防卫的根本目的在于保护法益。由于为了保护合法利益,就必须对侵害人实施相应的能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为的行为。因此,对不法侵害人的加害是阻止不法侵害行为的必然。在这里,加害不法侵害人是作为手段而存在的,阻止不法侵害才是根本目的的指向。因此,正当防卫的对象就是不法侵害行为。
就防卫的基础条件而言,防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。虽然行为的存在以人的存在为前提,但这是实际的而非规范的。在规范上人的体现通过人的行为的实施。没有行为就没有规范的人。因此人对法的实际意义在于人的行为。不法侵害人存在的形式是他的不法侵害行为,“我”存在的形式是“我”的防卫行为。虽然侵害行为针对的是“我”,但我的防卫行为不针对他,而是他的行为。因为只有当他的行为在法律上具有实在的规范意义时,我才能进行防卫。可见,防卫和侵害之间的关系就是理性实践,因而是伦理的,即实践着的道德的实现。
就防卫的时机条件而言,防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。任何在不法侵害结束后的所谓的“防卫”均不是防卫。因为防卫是一种行为直接引起与此行为相对应的阻止行为。因此没有现实的侵害行为或者侵害行为已经结束的状况下,就不可能进行所谓的防卫。如果说防卫的对象是不法侵害人,那么即使不法侵害已经结束,我们仍旧可以进行防卫。因为现实的个体并不以他或她的行为的结束而消失。那么对于身受其害的人就可以对他或她进行必要的加害。但事实上这是不允许的,因为这是报复而非防卫。
就防卫的限度条件而言,防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。就是说防卫对不法侵害人造成的存在的不利结果应该与不法侵害行为对合法利益可能造成或者已经造成的不利后果相适应。适应的标准是根据现实的情况所做的判断或已经存在的结果。判断的内容是不法侵害的程度,而程度的确定有赖于结果。而前面已经论述过不法的认定只要不法结果的存在足以。因此无论怎样,适应只能根据不法侵害行为做出。
综上所述,无论从哪方面讲,防卫行为都必须依据侵害行为而定。所以,防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果硬要把“防卫必须针对不法侵害人实施”理解为防卫的对象的话,那么它只在限定的语义下有效。这个被限定的语义就是——防卫加害的对象



下载地址: 点击此处下载

上海市人民政府关于印发《上海市经济适用住房管理试行办法》的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于印发《上海市经济适用住房管理试行办法》的通知

沪府发〔2009〕29号

  
各区、县人民政府,市政府各委、办、局:
  《上海市经济适用住房管理试行办法》已经市政府第47次常务会议审议通过,现印发给你们,请按照执行。

上海市人民政府
二○○九年六月二十四日

上海市经济适用住房管理试行办法

  第一章总则

  第一条(目的和依据)
  为了建立和完善本市住房保障制度,改善中低收入住房困难家庭居住条件,根据国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号),参照原建设部等七部门《经济适用住房管理办法》(建住房〔2007〕258号),结合本市实际情况,制定本试行办法。
  第二条(适用范围)
  本试行办法适用于本市行政区域范围内经济适用住房的建设、供应、使用及监督管理。
  本试行办法所称的经济适用住房,是指政府提供政策优惠,按照有关标准建设,限定套型面积、销售价格及租金标准,面向本市城镇中低收入住房困难家庭供应的具有保障性质的政策性住房。
  第三条(管理部门)
  市政府设立市住房保障领导小组,负责经济适用住房的制度、政策、规划和计划等重大事项的决策和协调。区(县)政府负责组织实施该行政区域内经济适用住房的建设、供应、使用及监督管理。
  市住房保障房屋管理局是本市经济适用住房工作的行政主管部门。区(县)房屋管理部门是该行政区域内经济适用住房工作的行政管理部门。
  市和区(县)发展改革、城乡建设、规划国土、财政、税务、民政及监察等部门按照职责分工,负责经济适用住房的相关管理与监督工作。
  市住房保障房屋管理局、区(县)房屋管理部门、街道办事处和乡镇政府分别设立住房保障机构,承担经济适用住房的事务性工作。

  第二章经济适用住房的建设

  第四条(规划和计划编制)
  区(县)政府应当根据本区(县)住房保障需求、城市规划实施和土地利用现状等情况,组织编制区(县)经济适用住房的建设发展规划和年度实施计划,经市住房保障房屋管理局会同市发展改革、城乡建设等部门综合平衡,报市政府批准后,纳入本市经济适用住房的发展规划和年度实施计划。
  经济适用住房建设用地纳入土地利用年度计划管理,市和区(县)规划国土部门应当在安排年度用地指标时单独列出,并确保优先供应。
  建设用地紧缺的部分中心城区政府可以向市政府申请统筹安排经济适用住房建设用地;经批准统筹安排建设用地的经济适用住房,由提出申请的区政府组织实施供应,并按照有关规定承担土地占用补偿等费用。
  第五条(项目选址)
  经济适用住房建设项目的选址应当根据经批准的城市和镇规划,做到统筹规划、合理布局,充分利用储备土地、闲置土地、产业结构调整土地。项目选址应当符合经济适用住房的发展规划和年度实施计划,由市和区(县)规划国土部门会同房屋管理、城乡建设等部门予以落实。
  第六条(项目认定)
  经济适用住房建设项目由区(县)房屋管理部门等单位向市住房保障房屋管理局申报。项目申报应当明确用地范围、规划参数、建筑面积、套型面积和比例、配套条件、建设项目招标价格和开发建设方式等事项。
  市住房保障房屋管理局应当组织市发展改革、城乡建设、规划国土等部门进行项目认定,并对符合要求的项目作出批复。土地供应由市规划国土资源局组织实施。
  第七条(建设方式)
  经济适用住房的开发建设按照下列方式进行:
  (一)单独选址、集中建设经济适用住房的,由区(县)政府通过住房保障机构采取项目法人招投标方式,确定具有相应资质和良好社会信誉的房地产开发企业实施开发建设;也可以由区(县)政府直接组织实施开发建设。
  (二)在普通商品住宅建设项目中配建经济适用住房的,由土地管理部门采用国有土地使用权出让招标、拍卖或者挂牌方式,确定房地产开发企业实施开发建设。区(县)每年度配建的经济适用住房面积,原则上不低于该行政区域内商品住宅建设项目开发建设住宅总面积的5%;区(县)政府可以根据实际条件和需要,按照年度实施计划统筹平衡设定。
  第八条(建设项目管理)
  经济适用住房项目法人招投标文件和国有土地使用权出让的招标、拍卖、挂牌文件,应当明确建设用地范围、规划条件、建设要求和建设方式等内容。
  建设单位确定后,住房保障机构应当和建设单位签订经济适用住房建设项目协议书。项目协议书作为国有土地使用权划拨决定书或者出让合同的附件,并由住房保障机构报市住房保障房屋管理局备案。
  经济适用住房建设纳入政府投资计划管理。建设单位应当按照有关规定,向发展改革部门办理项目核准或者备案手续。
  第九条(主要建设要求)
  经济适用住房的建筑设计必须符合节能、省地、环保要求,综合考虑住宅使用功能与空间组合、家庭人口及构成等要素,在较小的套型内满足家庭基本居住生活要求。
  单独选址、集中建设的经济适用住房建设项目应当按照规定建设相应的公建配套设施。公建配套设施应当与经济适用住房同步建设、同步投入使用。
  用于出租的经济适用住房,出租人应当按照有关标准进行室内装修;用于出售的经济适用住房,可以按照家庭基本居住使用的要求进行室内装修。
  第十条(优惠政策)
  经济适用住房建设项目,享受以下优惠政策:
  (一)建设用地的供应方式采取行政划拨;
  (二)免收建设中的行政事业性收费与政府性基金;
  (三)建设项目外的基础设施建设费用由政府负担;
  (四)按照规定不宜建设民防工程的,免收民防工程建设费;
  (五)按照规定申请经济适用住房开发贷款,取得行政划拨土地使用权的,可以用于贷款抵押;
  (六)按照规定享受税收优惠政策;
  (七)国家和本市规定的其他优惠政策。
  第十一条(缴费登记卡)
  建设单位应当向住房保障机构办理经济适用住房建设项目缴费登记卡。有关单位向建设单位收费时,必须在缴费登记卡上如实填写信息,并不得以押金、保证金等名义变相收费。价格管理部门应当进行监督检查。
  第十二条(价格管理)
  经济适用住房建设项目结算价格以保本微利为原则。住房保障机构应当依据经济适用住房价格管理的有关规定,在综合考虑建设、财务、管理成本、税费和利润的基础上,制订建设项目招投标的价格评定标准。
  经济适用住房销售基准价格和浮动幅度以经济适用住房建设项目结算价格为基础,兼顾相邻区域、地段内经济适用住房项目价格平衡等因素,由组织出售经济适用住房的区(县)住房保障机构拟订;经济适用住房基准租金和浮动幅度,由组织出租经济适用住房的区(县)住房保障机构参照相同地段、质量的普通商品住房市场租金的一定比例拟订。拟订的销售基准价格和浮动幅度、基准租金和浮动幅度,经区(县)价格主管部门会同房屋管理部门审核后,报区(县)政府批准,并报市价格主管部门和市住房保障房屋管理局备案。市价格主管部门和市住房保障房屋管理局应当加强指导,做好价格协调平衡工作。
  经济适用住房销售价格不得高于销售基准价格及上浮幅度;经济适用住房租金不得高于基准租金及上浮幅度。住房保障机构应当明码标价,向社会公布。
  第十三条(收购)
  经房屋所有权初始登记后满一年尚未出售的经济适用住房,按照项目协议书约定由住房保障机构收购,继续用于经济适用住房的供应。

  第三章经济适用住房的供应

  第十四条(申请条件)
  符合下列条件的本市城镇家庭,可以申请购买或者租赁经济适用住房:
  (一)家庭成员之间具有法定的赡养、抚养或者扶养关系,且共同生活;
  (二)家庭成员具有本市城镇常住户口达到规定年限,且户口在提出申请所在地的区(县)达到规定年限;
  (三)住房面积低于规定限额;
  (四)可支配收入和财产低于规定限额;
  (五)在提出申请前的规定年限内,任何成员未发生过住房交易行为;
  (六)市政府规定的其他条件。
  符合下列条件的本市单身人士,可以申请购买或者租赁经济适用住房:
  (一)具有本市城镇常住户口达到规定年限,且户口在提出申请所在地的区(县)达到规定年限;
  (二)年龄符合规定标准;
  (三)具有完全民事行为能力;
  (四)住房面积低于规定限额;
  (五)可支配收入和财产低于规定限额;
  (六)在提出申请前的规定年限内,未发生过住房交易行为;
  (七)市政府规定的其他条件。
  本条第一款、第二款规定申请购买、租赁经济适用住房的具体条件,由市政府确定并向社会公布。
  第十五条(申请人及申请程序)
  家庭申请经济适用住房的,全体成员为共同申请人,应当推举一名具有完全民事行为能力的成员作为申请人代表。单身人士申请经济适用住房的,本人为申请人。
  申请人代表和单身申请人(以下合称申请人)应当向户籍所在地的街道(乡镇)社区事务受理服务中心如实填报申请文书,提交户籍、身份证、房地产权属证明、租用公房凭证、收入和财产证明等资料,并签署同意接受住房和经济状况核查且核查结果予以公示的书面文件。
  第十六条(审核)
  经济适用住房的审核,实行“两级审核、两次公示”。
  街道(乡镇)住房保障机构负责初审,其中,申请人的收入和财产状况由上海市居民经济状况核对中心核查,住房状况由房屋管理部门指定的专门机构核查。经初审符合条件的,应当在申请人的户籍所在地和实际居住地进行公示。公示期间无异议,或者虽有异议但经审核异议不成立的,应当报区(县)住房保障机构复审。
  经区(县)住房保障机构复审符合条件的,应当通过指定媒体向社会公示。公示期间无异议,或者虽有异议但经审核异议不成立的,应当以户为单位(以下简称申请户)予以登记,出具登记证明,并报市住房保障机构备案。
  第十七条(建立轮候名册)
  区(县)住房保障机构应当结合经济适用住房的供应情况,采用公开摇号方式对在规定时限内登记的申请户进行排序,并建立轮候名册。
  区(县)住房保障机构在轮候选房前应当对已登记的申请户进行随机抽查和定期核查,发现不符合申请条件的,应当取消其登记资格。
  经登记的申请户,在轮候选房前申请资料填报情况发生变化的,应当在变化发生之日起30日内,如实向区(县)住房保障机构报告。
  第十八条(供应标准)
  经济适用住房的供应标准由市政府根据本市城镇居民家庭住房困难面积标准与申请家庭原有住房面积之间的差额等因素确定,并向社会公布。区(县)住房保障机构应当按照供应标准,审核批准申请户购买或者租赁相应的经济适用住房。
  经区(县)住房保障机构同意,申请户将原有住房交政府指定的机构按照合理价格收购的,可以适当提高购买或者租赁经济适用住房的套型。
  第十九条(供应程序)
  区(县)住房保障机构应当按照有关规定及时发布经济适用住房供应信息。
  区(县)住房保障机构根据房源类型和轮候次序,分期分批通过摇号等方式组织申请户购买或者租赁经济适用住房。
  申请户购买、租赁经济适用住房的,应当先与区(县)住房保障机构签订选房确认书,然后签订《经济适用住房预(出)售合同》或者《经济适用住房租赁合同》。
  第二十条(合同文本)
  本市经济适用住房供应合同的书面形式使用统一的《经济适用住房预(出)售合同》和《经济适用住房租赁合同》,其主要内容包括经济适用住房合理使用、限制处分、回购、收回及违约责任等。
  经济适用住房供应的合同文本由市住房保障房屋管理局、市工商局制订。
  第二十一条(轮候序号的调整)
  申请户因当期供应房源的套数或者房型等有限而未能购买或者租赁经济适用住房的,其轮候序号排列在下期房源供应的轮候序号之前。
  申请户在当期房源供应的规定期限内不签订选房确认书,或者不签订《经济适用住房预(出)售合同》、《经济适用住房租赁合同》的,视为放弃选房权利,其轮候序号排列在届时已登记的申请户之后;两次放弃选房权利的,5年内不得申请经济适用住房。
  第二十二条(房地产权利人和承租人的确定)
  家庭购买经济适用住房的,申请人可以协商确定房地产权利人。经协商一致,由部分申请人作为共同共有的房地产权利人的,全体申请人应当形成书面意思表示,并将房地产权利人以外的申请人明确为同住人。申请人之间达不成一致意见的,全体申请人为共同共有的房地产权利人。单身人士购买经济适用住房的,本人为房地产权利人。
  家庭租赁经济适用住房的,全体申请人为承租人;单身人士租赁经济适用住房的,本人为承租人。
  第二十三条(购房优惠政策)
  购买经济适用住房可以按照规定,申请住房公积金购房贷款或者商业性购房贷款。
  购买经济适用住房可以按照规定享受税收优惠政策。
  第二十四条(租金的支付)
  承租人应当按照《经济适用住房租赁合同》的约定支付租金。
  承租人可以按照规定申请提取住房公积金账户余额用于支付租金。
  第二十五条(租售转化)
  经批准租赁经济适用住房的申请户,可以在签订《经济适用住房租赁合同》时,向区(县)住房保障机构申请采取租售转化方式购买该套经济适用住房。经批准的,承租人在按照经济适用住房总价款的一定比例支付购房款后,可以按照该经济适用住房原销售价格,在规定期限内予以购买。购房款付清前,承租人应当按照规定支付租金。
  第二十六条(房地产登记)
  《经济适用住房预(出)售合同》签订后,房地产权利人持选房确认书、身份证明等材料,到经济适用住房所在地的区(县)房地产登记机构申请办理房地产登记。经审核准予登记的,房地产登记机构应当在预告登记证明和房地产权证上注明房地产权利人、同住人姓名及其身份证号码、产权份额,并注记“经济适用住房(有限产权),5年内不得转让或者出租”。
  《经济适用住房租赁合同》签订后,应当按照规定申请办理租赁合同登记。经济适用住房租售转化家庭在支付全部房屋价款后,按照本条第一款的规定办理房地产登记。
  第二十七条(与廉租住房政策的衔接)
  购买或者租赁经济适用住房的家庭属于享受廉租住房保障家庭的,区(县)住房保障机构应当自入住通知送达后三个月届满之日起,停止发放租金补贴、收回配租房屋。

  第四章经济适用住房的售后管理

  第二十八条(有限产权)
  经济适用住房的房地产权利人拥有有限产权,其产权份额为购买经济适用住房时购房价格占相同地段、质量的普通商品住房市场价格的一定比例,在《经济适用住房预(出)售合同》中约定,并在房地产登记信息中予以载明。
  经济适用住房的房地产权利人、同住人不得将经济适用住房擅自转让、出租、出借、赠与或者改变房屋使用性质,不得设定除经济适用住房购房贷款担保以外的抵押权。
  第二十九条(经济适用住房的回购)
  取得房地产权证未满5年,经济适用住房的房地产权利人、同住人购买其他住房的,该经济适用住房应当由原批准购买该经济适用住房的区(县)住房保障机构(以下简称原住房保障机构)予以回购,回购价格为原销售价格加同期银行存款利息。
  取得房地产权证未满5年,但确因特殊情况需要转让经济适用住房的,房地产权利人、同住人之间应当达成一致意见(单身人士购房的除外),并向原住房保障机构提出申请。经审核同意后,由原住房保障机构予以回购,回购价格为原销售价格加同期银行存款利息。
  第三十条(经济适用住房的转让)
  取得房地产权证满5年后,需要转让经济适用住房的,房地产权利人、同住人之间应当达成一致意见(单身人士购房的除外),并征询原住房保障机构的意见。原住房保障机构可以行使回购权,回购价格按照相同地段、质量的普通商品住房市场价确定;原住房保障机构决定不予回购的,房地产权利人方可向他人转让。经济适用住房向他人转让后,转为商品住房。
  按照前款规定,经济适用住房由原住房保障机构回购或者向他人转让的,房地产权利人按照其拥有的有限产权份额获得总价款的相应部分,其余部分上缴原住房保障机构所在区(县)的财政部门。
  第三十一条(禁止再次申请)
  经济适用住房按照本试行办法第二十九条、第三十条规定被回购或者转让的,原房地产权利人及其同住人不得再次申请经济适用住房。
  第三十二条(经济适用住房的继承)
  经济适用住房依法发生继承的,房地产权利人、同住人依据本试行办法、《经济适用住房预(出)售合同》等法律文件所确定的其他权利义务关系不变。
  第三十三条(维修资金)
  经济适用住房的维修资金应当按照本市商品住宅维修资金的有关规定缴纳。
  第三十四条(物业服务费)
  经济适用住房的前期物业服务,由建设单位采取招投标方式选择物业服务企业,按照约定提供物业服务。
  集中建设的经济适用住房前期物业服务收费,按照本市住宅物业服务收费管理有关规定执行。业主大会成立后,由业主大会与物业服务企业协商确定物业服务收费标准。
  配建经济适用住房的物业服务收费执行所在住宅小区的物业服务费标准。

  第五章经济适用住房的租赁管理

  第三十五条(权利限制)
  承租人不得将经济适用住房擅自转租、出借,或者改变房屋使用性质。
  第三十六条(违反租赁合同行为的处理)
  承租经济适用住房期间,承租人违反《经济适用住房租赁合同》约定使用承租房屋,区(县)住房保障机构应当按照规定取消其租赁资格;原承租人5年内不得申请经济适用住房。
  第三十七条(续租)
  租赁合同期限届满前3个月内,承租人可以向原批准其租赁经济适用住房的区(县)住房保障机构申请续租;经审核符合条件的,可以续签租赁合同;不符合条件或者承租人已在租赁合同期限内购买其他住房的,租赁合同到期终止。
  第三十八条(维修资金和物业服务费)
  经济适用住房用于出租的,由出租人按照本办法第三十三条、第三十四条规定支付维修资金和物业服务费。

  第六章监督管理

  第三十九条(行政监督)
  市住房保障机构对经济适用住房申请审核档案和住房需求档案实行备案抽查制度。抽查发现不符合规定的,应当提出整改意见,由区(县)住房保障机构作出相应处理。
  市和区(县)的房屋管理、发展改革、城乡建设、规划国土、财政、税务、民政及监察等部门应当加强对经济适用住房建设、审批、供应、售后和租后管理工作的监督,依法查处违法违纪行为。
  第四十条(社会监督)
  经济适用住房建设、申请审核、供应、售后和租后管理工作接受公民、新闻媒体和其他社会组织的监督。有关部门应当及时处理违纪违法行为,并向社会公开处理结果。
  第四十一条(工作人员的责任追究)
  在经济适用住房建设、申请审核、供应、售后和租后管理过程中,有关行政管理部门和住房保障机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法追究有关单位和工作人员的行政责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
  第四十二条(申请人弄虚作假的处理)
  当事人弄虚作假,隐瞒家庭户籍、人口、收入、住房和财产状况及伪造相关证明申请经济适用住房的,区(县)住房保障机构应当如实记录当事人的不良信用记录,并按照规定纳入上海市个人信用联合征信系统,供有关社会主体依法查询使用;当事人已取得的申请资格应当取消,并禁止其5年内再次申请。当事人已骗取购买或者租赁经济适用住房的,区(县)住房保障机构应当按照规定予以收回,并追究其法律责任。
  第四十三条(出具虚假证明主体的处理)
  个人或者单位为他人申请经济适用住房出具虚假证明材料的,区(县)住房保障机构应当如实记录个人或单位的不良信用记录,并按照规定纳入上海市个人或者企业信用联合征信系统,供有关社会主体依法查询使用,并追究其法律责任。
  第四十四条(登记限制)
  经济适用住房的房地产权利人擅自转让经济适用住房,或者经济适用住房的承租人违反《经济适用住房租赁合同》约定擅自转让和抵押原有住房的,房地产登记机构不予办理转移登记。

  第七章附则

  第四十五条(筹措经济适用住房房源的其他渠道)
  政府鼓励社会机构和居民将可用于出租的自有住房交由住房保障机构代理经租,出租给符合经济适用住房申请条件的家庭。
  政府指定机构可以收购符合要求的普通商品住房或者存量住房作为经济适用住房的房源。经济适用住房房源收购执行国家规定的税收扶持政策。
  第四十六条(特殊家庭的政策适用)
  经市政府认定的其他特殊困难家庭,可以申请经济适用住房,具体办法另行制定。
  第四十七条(配套文件的制订)
  市发展改革、城乡建设、房屋管理、规划国土、财政、税务、民政及监察等部门根据职责分工,负责制订本试行办法的配套文件。
  第四十八条(具体应用问题的解释)
  本办法的具体应用问题,由市住房保障房屋管理局负责解释。
  第四十九条(试行的范围和日期)
  本办法自印发之日起试行。试行的具体范围及其时间由市住房保障房屋管理局确定。

深圳市人民政府关于印发《深圳市水资源费收取办法》的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市水资源费收取办法》的通知
深圳市人民政府


通知
各区人民政府,市政府各部门,市属有关单位,驻深局以上单位:
《深圳市水资源费收取办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

深圳市水资源费收取办法
第一条 为加强水资源管理,根据《深圳经济特区水资源管理条例》,制定本办法。
第二条 蓄水工程所有人或取水许可证持有人(以下简称业主或持证人)应按本办法交纳水资源费,但按《深圳经济特区水资源管理条例》规定可免交的除外。
第三条 水资源费收取标准按下列公式计算:每立方米水资源费=深圳市自来水公司前一年每立方米自来水综合平均销售价×规定的百分比。具体百分比如下:
(一)地表水:蓄水3%,江河水1.5%;
(二)地下水:矿泉水400%,地热水300%,其他地下水10%。
水资源费的收取标准应由深圳市物价部门依据上款计算公式每年核定一次。
第四条 业主或持证人应向市水主管部门或其授权部门交纳水资源费。
第五条 有下列情形之一的,由市水主管部门收取水资源费:
(一)总库容在一千万立方米以上的蓄水工程;
(二)取地下矿泉水或地热水的;
(三)取水地点位于罗湖、福田、南山区内的。
第六条 有下列情形之一的,市水主管部门可委托区水主管部门收取水资源费:
(一)总库容在一千万立方米以下,十万立方米以上的蓄水工程;
(二)龙岗、宝安区内直接从江河取水或取其他地下水的。
第七条 水资源费应按月或按季收取。收取水资源费应使用市财政部门统一印制的收费票据。
第八条 市水主管部门或其委托部门收取水资源费应发给《水资源费交纳通知书》(以下简称《通知书》)。
《通知书》应标明水资源费交纳的主体、时间、地点、数额及交纳方式,标准格式由市水主管部门制定。
第九条 业主或持证人应自接到《通知书》之日起十五日内按《通知书》的规定交纳水资源费,有异议的,应自接到《通知书》之日起五日内向发出《通知书》的部门提出书面异议并说明理由。
接到异议的部门应自接到书面异议之日起五日内作出书面答复,逾期未作答复的,视为异议成立。
第十条 业主或持证人逾期未交纳水资源费的,市水主管部门或其委托部门可按日加收应交纳水资源费千分之五的滞纳金。
第十一条 业主或持证人交纳的水资源费应计入成本或在事业经费中列支。
第十二条 受市水主管部门委托收取水资源费的部门,应按季向市水主管部门缴交收取的水资源费。
受委托部门可从收取的水资源费中提取10%作为代收费用。
第十三条 收取的水资源费应纳入市财政部门在银行开设的专门帐户,并专项用于下列用途,不得挪作他用:
(一)水资源的开发、利用、保护和管理;
(二)与水资源有关的勘察、监测、规划等科学研究;
(三)饮用水源保护区原居民的补偿费用;
(四)开发利用、管理和保护水资源的奖励。
第十四条 市水主管部门应编制水资源费的年度使用计划,经市财政部门审查核准后实施。使用水资源费,应接受市财政部门和审计部门的监督。
第十五条 水资源费收取部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由行政监察部门予以行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第十六条 本办法由市水主管部门负责解释。
第十七条 本办法于一九九七年一月一日起施行。



1996年12月3日