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新公司法理论及律师实务概述/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:44:38  浏览:8870   来源:法律资料网
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新公司法理论及律师实务概述



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

第一章 公司法理论及律师实务概述
律师在公司法律实务中起着至关重要的作用,从公司成立到公司终止,几乎每个环节都需要律师提供专业服务。无论是实体条件的满足,还是程序规范的实现,都需要在律师的帮助下,根据法律要求准备相应的法律文件,履行相应的法定程序,才能达致法律认可的有效结果。根据公司设立、运行的先后阶段,可以把律师的公司法律实务分为以下几个主要方面:
1、公司设立阶段的律师实务。在公司设立阶段,律师的主要任务是协助发起人拟定相关的法律文件,包括发起人协议、公司章程等,代为申请设立登记、代为办理公司名称的预先核准等程序性事项。在设立股份公司的情况下,律师可以协助准备召开创立大会所需要的法律文件,还可以围绕股份发行所涉及的问题提供相应的法律服务,如:准备申请股份发行的法律文件、协助股份发行价格的确定、办理相关的登记手续等。在公司设立失败的情况下,律师可以代为处理因设立行为所产生的债务和费用纠纷、股款及利息返还纠纷、对公司造成损害时的赔偿责任的实现等问题。
2、公司治理方面的律师实务。律师在这个方面的法律服务主要表现在:帮助各公司机构的依法组建;帮助各公司机构依法定程序做出决议和决策;代为审核或调查公司董事、监事、高级管理人员的任职资格;在出现侵犯股东权益的情况下,代理进行诉讼等。另外,新公司法设专节对上市公司的组织机构做出了专门规定,律师在这方面可以提供专业法律服务,保证公司法所规定的上市公司特别组织机构的依法构建和决策。
3、股权(份)转让方面的律师实务。在这个过程中,律师可以代为拟定或审核股权(份)转让协议。在有限责任公司股权转让的情况下,律师可以代为参与谈判,保证其他股东优先购买权的实现,保证欲转让股权的股东利益得以顺利实现。对新公司法规定的在特定情况下的中小股东的退出机制,律师可以代为与公司进行谈判,以最大限度地保护其利益。在自然人股东死亡的情况下,律师可以就股权的继承代为谈判,保证股东继承权的依法实现。在股份公司股份转让的情况下,律师的参与可以保证不同种类的股票各依其法定程序进行转让。在记名股票遗失时,律师可以代理进行股票公示催告程序,以最大程度地维护股东利益。
4、公司上市方面的律师实务。律师在这方面的作用主要表现在,为公司上市准备相应的法律文件,并履行相应的法定程序。在准备上市的过程中,律师可以受托对目标公司进行股权结构的改造和调整,为上市创造条件。在上市以后,律师的参与既可以保证上市公司依法履行法定的公开义务,依法持续披露相关的法律文件,又可以尽最大可能地防止公司商业秘密的外泄,从而为平衡公众利益和上市公司权益提供专业服务。
5、公司债券方面的律师实务。律师在发行公司债券方面的作用,主要表现在围绕公司债券发行的条件,进行前期的股权改造工作,准备发行方案,提出发行申请等。
6、公司合并、分立、公司并购以及增加或减少资本方面的律师实务。公司的合并、分立及公司并购都是极为复杂的系统工程,绝非当事人双方独立可以完成,而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。律师在这个过程中的作用主要是以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务;参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员,最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议等。在公司增加或减少注册资本方面,律师的作用主要是协助编制资产负债表、财产清单等,协助履行通知或公告债权人的义务,协助债务的清偿或提供担保等法律问题的处理。
7、公司解散和清算方面的律师实务。除因合并、分立原因解散外,由于其他原因导致公司解散的,都应当依法组成清算组进行清算。律师可以接受股份公司的委托或者人民法院的指定,依法担任清算组成员,清理公司财产;通知、公告债权人;清理债权、债务;处理剩余财产;代表公司参与民事诉讼活动,拟定清算方案,制作清算报告等。
除上述主要方面外,在其他一些类型的公司法律实务中也必须借助律师的参与。可以说,公司设立、运行的每一个环节都离不开律师的专业服务。这也从另一个方面充分说明了本书的选题价值和实践意义。
为了论述的方便和逻辑体系的严密,本书稿拟按公司法体系来分别论述相关的法律理论及律师实务,并根据实际情况做了相应的调整。在考察法律实务的同时,还力图把相关的法律理论介绍给读者,以实现理论与实践的统一。




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扬州市公用移动通信基站设置管理办法

江苏省扬州市人民政府


扬州市人民政府令

第76号


《扬州市公用移动通信基站设置管理办法》已于2011年5月29日经市政府第46次常务会议讨论通过,现予公布,自2011年7月1日起施行。



市长:


二O一一年六月二日



扬州市公用移动通信基站设置管理办法

第一章 总则

第一条 为加强公用移动通信基站设置管理,维护空中电波秩序,保障社会公众权益和移动通信经营者合法利益,促进公用移动通信健康发展,根据《中华人民共和国无线电管理条例》、《中华人民共和国电信条例》和《江苏省无线电管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的公用移动通信基站(包括室外基站、直放站、室内分布系统,以下简称基站),是指在一定的无线电覆盖区中,通过移动通信交换中心,与移动电话终端之间进行信息传递,经有权部门审批取得合法手续的无线电收发信电台及其附属设施。

本办法所称的移动通信经营者(以下简称经营者),是指依法获得基础电信业务经营许可,获准在本市建设移动通信网络,并向社会公众提供移动网络电话、数据业务和其他增值电信业务的单位。

第三条 本市行政区域内基站的设置管理活动适用本办法。

第四条 扬州市经济和信息化委员会是本市公用移动通信基站设置的行政主管部门(以下简称基站设置主管部门),其内设无线电管理处(挂“江苏省无线电管理局扬州市管理处”的牌子,以下简称“市无管处”)具体负责本市基站设置的监督管理工作。

各县(市)人民政府确定的基站设置主管部门负责辖区内基站设置的有关管理和协调工作。

发改、规划、国土、环保、建设、城管、公安、房管、园林等部门和通信行业协会按照各自职责,协助做好本市基站设置监督管理和协调工作。

第二章 规划和建设

第五条 基站设置主管部门应当根据城乡建设总体规划、信息化发展规划和经济建设社会发展总体需求,按照资源共享、合理布局、集约化、景观化的原则,会同发改、规划、环保、国土、交通等相关部门,在征求经营者的意见基础上编制基站建设专项规划和年度设置计划,并向社会公布。

经营者编制的本单位基站建设发展规划和年度设置计划应当符合当地基站建设专项规划和年度设置计划的要求,并报基站设置主管部门备案。

第六条 基站建设应满足无线电覆盖范围要求,达到国家通信行业的服务质量标准,并符合以下条件:

(一)基站选址应符合城市市容景观要求,不得设置在城市的历史保护建筑物、标志性建筑物上,新建基站在居住区选址的,应优先考虑设置在非居住建筑物上;

(二)天线的朝向和布局应与建筑物及周边环境相协调,尽量采用小型化、隐蔽化的建设方案;

(三)在居民区、学校等人口密集区域的卫生安全防护距离内,禁止设置、使用超过国家规定电磁辐射环境标准的基站;

(四)基站的设计与安装,应当按照国家建筑方面的有关规定进行,不得危及相关建筑及其周边的安全;

(五)经营者应采取必要的技术措施避免对其他无线电通信系统造成有害干扰。

第七条 城区基站的设置,在满足公用移动通信发展需要的前提下,还应做到景观化、集约化,共用同一站址,联合建设使用基站。市无管处负责协调经营者按照共建共享的要求对基站建设方案进行修改,并组织市规划、建设等有关部门审查基站建设方案。

城市公共设施的业主单位应为各经营者共享基站资源提供便利。

任何经营者不得通过签订排他性协议等方式独占基站资源。

第八条 设置基站占用土地、租赁房屋,建设独立天线塔和机房的,应按照有关法律法规规定,报规划、国土、建设、房管等部门办理相关手续。

在民用建筑物上设置基站,应当符合年度基站设置计划,并在建站前征得相关建筑物产权人的同意。

第九条 经国土部门同意或根据租赁合同约定,经营者以支付租金为代价取得对土地及地上建筑物、其他附着物一定期限使用的权利。

经营者在小区物业管理用房以及共建配套设施上租赁机房、架设天线的,应与产权人或业主委员会签订协议,按有关规定支付使用费用。

小区尚未依法组建业主委员会的,经营者应持市无管处的批准文件,征得小区建设单位的同意后先行建设,待小区成立业主委员会后再办理相关手续。使用费应归物业管理区域业主共有,缴入市房管局设立的维修资金专户用作补充该物业管理区域公共维修资金,不得挪作他用。

第三章 许可和验收

第十条 经营者设置基站应当向当地发改部门提出立项申请,发改部门依据有关项目审批的规定进行核准或备案。

基站建设前,经营者应当委托有资质的单位编制环境影响报告书(表),报环保部门审批。未经批准不得开工建设。

第十一条 经营者取得相关部门立项和建设的批准后,方可向市无管处申请设置、使用基站,其申请资料包含以下内容:

(一)相关的申请表和技术资料电子申报表;

(二)基站的发射频率、发射功率等技术指标;

(三)所使用的发射设备均已获得国家无线电管理机构核发的《无线电发射设备型号核准证》证明材料;

(四)基站的设置及其电磁辐射符合国家城市规划、环境保护等相关规定的证明材料;

(五)由具有法定资质的工程设计单位编制的基站设置方案;

(六)基站基础设施建设由具备相应资质的施工单位承建的证明材料;

(七)法律法规规定的其他材料。

第十二条 市无管处收到设置、使用基站的申请资料并正式受理后,在20日内(需要进行基站站址、频率等协调工作的除外)完成审查,对符合设置、使用条件的基站,下发许可设置文件,报省无线电管理局备案。

取得设置、使用基站许可的经营者应当按管辖权限向市无管处缴纳无线电管理相关费用。

第十三条 基站试运行后,经营者向市无管处和环保部门提出验收申请,市无管处对基站的站址、发射功率、频率、多系统基站天线之间的水平距离、是否产生有害干扰等项目进行验收。环保部门根据国家有关法律法规的规定对基站建设项目环境保护设施进行验收。

对共用同一站址,联合建设使用的基站,市无管处组织规划、国土、城管、建设、环保等部门和通信行业协会进行验收。

验收合格的,由市无管处核发《中华人民共和国无线电台执照》。执照有效期三年。期满后,经营者如需继续使用,应提前一个月办理执照延续手续。

第十四条 基站运行变更核定内容的,经营者应当向原批准部门办理变更手续;基站停用或撤销时,经营者应当向市无管处办理注销手续,缴回无线电台执照。

第十五条 临时设置、使用公用通信基站,经营者应于启用日期10天前报市无管处批准,办理使用期限不超过6个月的临时无线电台执照。临时设置公用通信基站还应当按照国家有关法律法规的规定向环保部门申请办理环保审批手续。

遇有危及国家和人民生命财产安全的紧急情况,经营者可以临时设置、使用公用通信基站,但应及时向市无管处报备。

第十六条 需要在室内设置移动通信信号覆盖分布系统的建筑物,建设单位在工程设计和建设时,应当预留集约化室内分布系统所需的管道和机房位置;在设计和建设室内移动通信信号覆盖分布系统时,应符合有关技术规范,以避免各种无线电通信系统之间的相互干扰和重复建设。需要协调的,由市无管处会同建设部门在工程设计时组织进行。

第四章 保障和维护

第十七条 市无管处按当年在用基站总数的3%进行发射设备检测,环保部门按环保规定负责对电磁辐射环境进行监测。

第十八条 依法批准设置的基站在产生或受到干扰时,经营者应当报市无管处协调查处。

第十九条 任何单位或者个人不得擅自拆除经批准设立的基站设施。因公共利益需要必须拆除的,经营者应予以支持和配合。拆除人应事先通知经营者,与经营者签订拆除补偿协议。拆除人应当在经营者对受基站迁移影响的通信业务作出妥善处理并确定迁移方案、经有关行政管理部门批准后,实施基站迁移。拆除人应协助经营者做好基站迁移工作。

第二十条 各级政府应保障基站设置,维护移动通信安全。基站因自然灾害或其他原因遭受破坏,致使移动通信网络中断的,各级政府应及时组织力量,协助经营者抢修,使其尽早恢复通信。

第二十一条 经批准撤销的基站,其废弃的室外基站和铁塔,由经营者在3个月内予以撤除。业主和城管部门负责废弃的室外基站和铁塔撤除的监督工作。

第二十二条 任何组织和个人不得阻挠经营者依法从事基站的设置和维护。

从事施工、生产、种植树木等活动,不得危及基站设施,妨碍移动通信网络畅通;特殊情况可能危及基站设施安全时,应当事先通知相关经营者,并由从事该活动的单位或个人采取必要的安全防护措施。

第五章 法律责任

第二十三条 未经批准或未经验收,擅自设置基站或将基站投入正式运行的,由市无管处责令停止运行,并补办设置手续。情节严重的,可以根据《中华人民共和国无线电管理条例》和《江苏省无线电管理条例》的规定处以罚款;对不符合设置条件的,应当予以查封或没收设备。

违反本办法规定,依法应由发改、规划、国土、环保、建设、房管、城管、公安等部门处罚的,依照有关法律、法规、规章的规定执行。

第二十四条 损害合法设置的基站设施或者妨害移动通信畅通的,应当由损害方恢复原状或者予以修复,并赔偿由此造成的经济损失。

在设置基站的过程中对建筑物或构筑物造成损害的,经营者应当依法承担赔偿责任。

违反本办法,应给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第二十五条 当事人对具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的行政机关可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第二十六条 国家机关工作人员应当遵纪守法、秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。

第六章 附则

第二十七条 集群通信、卫星移动通信和无线接入通信等通信方式的各类公用通信基站设置管理,参照本办法执行,法律、法规另有规定的除外。

第二十八条 本办法自2011年7月1日起施行。





引入外部监督有利于逮捕决定的公正
               杨涛


从2004年9月1日起,四川省检察机关将实施一项尊重人权的重大举措:逮捕犯罪嫌疑人时须书面告知其有权不服被捕。一旦犯罪嫌疑人不服维持逮捕决定,检方还须启动监督程序接受人民监督员监督。(《天府早报》8月30日)
许多媒体在报道这条消息时,主要着眼于“犯罪嫌疑人有权不服被捕”,认为这是一个突破。其实,有关法律和司法解释早就有规定,犯罪嫌疑人认为检察机关的逮捕决定不合法的,其本人、家属和聘请的律师可以向检察机关提出申诉,要求变更强制措施。只不过,四川省检察机关要求检察人员向逮捕犯罪嫌疑人书面告知其有权不服被捕。
在笔者看来,四川省检察机关创新和体现对保护人权表现在,一旦犯罪嫌疑人不服维持逮捕决定,检方须启动监督程序接受人民监督员监督。这样就在犯罪嫌疑人的申诉中引进了中立的第三者进行监督,体现公开、公平、公正,让犯罪嫌疑人的申诉权利能真正落到实处,从而也就更有利于犯罪嫌疑人的合法权利得到保护。
逮捕是最严厉的强制措施,它对犯罪嫌疑人的人身自由的剥夺可以从二个月到一年多的时间。然而,因为逮捕是一种程序性的措施,对于逮捕决定不服的救济,法律并没有设置严格和完善的保障程序,作出逮捕决定的检察机关,接受不服申诉的也是检察机关,其地位不具中立性,有违“任何人不能做自己案件的法官”的法理。而且,检察机关对于不服申诉的审查也没有类似法庭审理一样的公开程序和具体的审理期限。救济程序的缺陷,导致一些地方司法机关滥用逮捕措施,超期羁押的现象也屡禁不绝。
四川省检察机关在逮捕决定不服的救济程序,大胆地引入外部监督,让人民监督员监督检察机关对逮捕决定不服申诉的审查,让这一审查过程在阳光下进行。这是一个有益于司法公正的创举,这一创举不仅可以更有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利,也将使检察机关正在推行的人民监督员制度充满活力。
不过,笔者认为,要使逮捕决定和逮捕决定不服的救济的程序真正做到公开、公平、公正,还应当引入法官对于逮捕决定的审查。由法官用庭审的程序作出逮捕决定,或检察机关作出逮捕决定后,允许犯罪嫌疑人向法官申诉,法官用庭审的程序作出维护还是变更的决定。笔者希望,四川省检察机关这一制度创新能引起我们更多地对于逮捕措施中存在的问题进行思考,从而进一步推动对逮捕措施的改革。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
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tao9928@tom.com