您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　 　试论我国民事诉讼和解制度的改造

周 志 刚

　　
民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。
一、国外ADR运动的启示及域外法的参考
自二十世纪后半叶以来，由于经济的迅猛发展和社会关系的日趋复杂多样化，许多国家出现了“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重。同时，由于律师代理费和诉讼费过于高昂，诉讼程序繁琐，耗时较长，致使普通百姓难以接近正义。这些都迫使人们开始反思和改革过分僵化的审判制度，并致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式。自上世纪中期以来开始的世界性司法改革潮流中，一个重要方面就是ADR运动的兴起和发展。ADR(Alternative Dispute Resolution)，意指替代性纠纷解决方法，是包括诸如仲裁、调解（调停）、和解、谈判协商等一切诉讼外纠纷解决方法的总称。晚近英美等国法院加大了把ADR援入法院系统的步伐，从而出现了“附属于法院的ADR”。美国现行《联邦民事诉讼规则》第16条第3款规定，法院召开双方当事人或律师参加的审理前会议协商案件的审理前准备，其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用审判外程序解决纠纷的问题。90年代中期英国开始启动以“走向正义”(Access to justice)为主题的民事诉讼制度改革，1999年4月生效的《民事诉讼规则》第26.4条规定，在诉讼中，法院可依当事人申请，或者依职权决定中止一个月（如有必要可延长此期限），以便当事人通过ADR或其他方式达成和解，解决争议。“附属于法院的ADR”在加拿大、澳大利亚、新西兰、德国、芬兰也普遍地被采纳和运用。[1]
在诉讼程序中，和解是运用最为广泛的ADR方式。下面主要介绍德、美、日三国关于和解制度的一些法律规定和具体做法，以期为我国民事诉讼和解制度的改造提供参考。
《德国民事诉讼法典》第279条规定：地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解。为达到这个目的，法官必须命令当事人到案，或者把他们交给受命法官和受托法官进行和解[2]。关于诉讼和解的方式和成立条件，德国法律规定，和解是当事人之间的协议，只在案卷上作为合同进行登记，在法庭上公开宣读并经当事人同意。其适用的规则是德国民法典第779条的规定，即当事人以互相让步的方式终止某一法律关系的契约，如果依照契约的内容作为确定基础的情节，不符合事实，则该契约无效。诉讼中的和解在诉讼进行的任何阶段都可以达成，和解在它所涉及的范围内具有终止诉讼的效力，在一方不履行和解协议的情况下，具有强制执行的效力。与和解制度相关的是德国民事诉讼中的“审前证据调查程序”，该程序具有证据开示和整理争点的作用，当事人可以根据该程序的进行状况预测出诉讼的结果，加之当事人达成的和解具有执行效力，所以在司法实践中，有相当一部分案件在诉前或庭审前就得到了解决。[3]
美国1938年的《联邦民事诉讼程序规则》制定了证据调查（也有译为证据发现）程序。1993年美国修改《联邦民诉规则》，在调查证据程序之外引进了一个新的证据交换（或译为证据开示）程序。通过发现证据、交换证据的过程，双方当事人均能够最大限度地收集到对自己有利和对自己不利的证据，能够做到知己知彼，并由此能够对案情发展作出判断。判断的结果如果认为自己完全或者很难胜诉，就会主动撤诉或者和对方当事人寻求和解。所以，通过发现和交换证据的程序，当事人和平解决纠纷的机率增加，有相当大比重的纠纷不需要到庭审时就解决了。促进和解这个目的并非立法者在制定《联邦民诉规则》时所明确追求的，而是证据调查和交换程序在司法实践运行中，所衍生出来的一大功能。美国的民事案件从起诉到审判之前，大概有95％是通过和解等ADR方式解决的，真正进入庭审阶段的只有不到5％。[4]美国民事诉讼中和解的效力在终止诉讼与申请法院强制执行方面与德国相同，但做法上有两点不同：其一是在和解协议达成后，一方不得阻碍他方再行起诉——除非双方协议不得自行起诉；其二是由法院作出合意裁决，把和解条件体现在合意裁决中，这种裁决与判决的效力相等。
在日本民事诉讼中，曾经有过把法官在审判中积极寻求获得当事人合意来解决纠纷的做法视为旁枝末流的一般倾向，流行过所谓“勿做和解法官”的说法。但是，近二十多年来，由于国际性的ADR运动影响和有关研究的进展，在这样的背景下，法官的诉讼运作不仅仅停留在指向判决的程序框架内，只要有可能就尽量更广泛地获得纠纷信息，在此基础上形成能够超越判决内容的解决方案并积极说服诱导当事人达成和解的做法，在实务界受到了更多的鼓励和提倡。被称为“辩论兼和解”的程序操作样式也是在这样的气氛中产生形成的。[5]
通过以上介绍，可以看出德、美、日三国对诉讼中和解制度的模式选择，采用的均是当事人主导主义与法官依职权指挥诉讼相结合的模式。应当说，西方两大法系的诉讼程序最初都是以严格的司法消极主义、程序正义、当事人主义为基本理念设计的，但在近半个世纪的改革中都不同程度地向加强法院审判中的职权主义和纠纷解决机制的多元化方向努力。这样做的目的，主要是基于以下考虑：第一，和解必须建立在双方当事人合意的基础上，但在双方当事人的诉讼地位实际并不平等时，纯粹自觉的合意并不容易形成，从而妨碍了当事人民事权利的实现。法院依职权主动对当事人运作的诉讼程序加强管理，要求法官在已经掌握的事实基础上，提出符合法律的协议解决方案，作为当事人合意的参照，促成和解，减少诉讼的对抗性，有利于公正的实现和对当事人权利的保护。第二，由于原先纯粹的当事人主义（法院在诉讼中完全处于消极地位）导致当事人及律师不顾时间、费用地一味争论，形成诉讼迟延的不良后果。为此，西方国家普遍引入了“案件管理制度”，由法院对案件实行积极的管理，广泛推行庭前会议制度、证据交换及发现程序，鼓励当事人使用ADR方式解决纠纷，从而使得大多数案件未经裁决就因和解或调解结案并得到履行，有利于提高司法效率，节约诉讼成本。
二、 我国现行民事诉讼和解制度的缺陷
我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷：　　
　　 1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则，具体到因和解而申请撤诉的问题，法院如何审查，不好掌握，造成实践中的操作随意性较大。
2、关于证据调查和交换的规定不充分，对法官在和解中的作用未作规定。考察其他国家的法律，对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。借用博弈论的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利愈明确，他们之间合作博弈的可能性就愈大；而谈判者的权利愈模糊，他们之间合作博弈的可能性就愈小。再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容，违背了自愿的原则。
3、对和解协议的效力规定不合理。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。
4、缺乏对和解的监督和补救措施。实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的，或者损害国家、集体和他人的合法权益，与法制原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，不是很明确，实践中也不好操作。
三、改造建议
针对上述缺陷，借鉴德、美、日等国有关和解制度的法制经验，笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议：
1、确定和解适用的案件范围。并非所有民事案件都适用和解，首先，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等，由于没有明确对立的双方当事人，因而不适用和解。其次，对严重违反国家法律的民事案件，不适用和解，否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁，违背了立法意图。如对确认违法合同无效的案件，就必须作出判决。适用和解的案件范围应排除以下几种：〈1〉适用特别程序审理的案件；〈2〉适用公示催告程序审理的案件；〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件。
2 、确立中止诉讼的和解期制度。为鼓励当事人合作，尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷，可以借鉴英国和日本的做法，规定法院可以依双方当事人的申请，也可根据案件的具体情况（比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件）依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商，达成和解。当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解期的，简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1个月；如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的，简易程序中应限制为五日，普通程序中应限制为十五日。
3、设立证据调查和交换程序（或称为庭前会议制度）。证据调查和交换程序或称为庭前会议，是国外法院比较通行的做法，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换，以便对对方的证据及案件事实有基本了解，同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性，法官可以进行调解，或者引导、促成双方当事人达成和解协议。证据调查和交换程序（庭前会议）被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程，为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。当然，为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压，主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理，即所谓准备法官与庭审法官的分离。
4、确认和解协议的法律效力。法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力，可以作为向法院申请执行的依据。具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议内容写入准许撤诉的裁定书，并叙明“上述协议经本院审查，予以认可，并具有法律效力。”在一方当事人不履行和解协议的情况下，另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。
5、 规范达成和解的方式。我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。一般而言，婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录，除此以外，应当由双方当事人共同签署和解协议书，提交法院审查确认。和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示，并为将来申请执行提供确凿依据。
6、建立对和解协议的监督机制。如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式，且和解协议具有等同于法院判决的效力，那么就有必要建立对和解协议的监督机制，以防止当事人通过和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。具体做法是：和解协议必须经过法院审查确认方能生效；即使是当事人达成和解协议，法院准许撤诉后，检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉，请求法院确认和解协议无效，法院也可以通过审判监督程序，依职权确认和解协议无效，对案件重新进行审理。





参考文献：
[1]齐树洁、蔡从燕：《非诉讼纠纷解决方式——ADR制度述评》。
[2]覃兆平：《诉讼和解－法院调解制度完善之对策》。
[3]陈刚：《德国审前证据调查程序——兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 》。
[4]汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较》。
[5]王亚新：《民事司法“调审分离”制度化的一例——日本的民事调解制度和诉讼上和解》。




作者单位：四川省宜宾市珙县人民法院
联系电话：08314319536
电子邮箱：gxrmfy536@163.com



　　　　　　　　　人保与物保并存时担保人之间追偿权初探
　　　　　　　　　　　　　——对物权法第一百七十六条的比较分析

　　　　　　　　　　　　　　◇ 王昌颖


物权法是我国立法历程中具有里程碑意义的重要民事立法，其共5编19章247个条文，其中，第四编担保物权就有4章71个条文，占整部物权法近三分之一，足显担保物权地位之重要。关于担保物权，民法通则、担保法等法律亦有规定，但因有些规定与物权法存在冲突，以致实务中遭遇了一些难题。有鉴于此，本文拟以物权法与担保法及其司法解释（下称担保法解释）的比较为切入点，对同一债权既有保证又有第三人提供物的担保情形下，担保人之间是否享有追偿权问题进行探讨。


物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”比较发现，物权法第一百七十六条颠覆了担保法第二十八条的规定，大体沿袭了担保法解释第三十八条第一款的规定，但也有区别：一是将当事人约定置于优先地位，充分体现了对当事人意思自治原则的尊重；二是担保法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法只规定了担保人对债务人的追偿权，至于担保人之间能否追偿则未予明确。由此产生的问题是：在人保与第三人提供的物保并存情形下，担保人之间是否享有追偿权？对此，司法实践中存在两种观点：


一种观点认为，担保人之间享有追偿权，理由在于：物权法虽然只规定了承担责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，但并没有否认可以向其他保证人或物上保证人追偿。在采取物保与人保平等观点的前提下，如果不允许担保人之间可以互相求偿，则会导致“本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖”。


另一种观点认为，担保人之间不享有追偿权。理由在于：各担保人之间没有任何法律关系，要求各担保人之间相互追偿在理论上讲不通；主债务人是最终责任人，担保人之间相互追偿在程序上费时费力、不经济；担保人之间的份额难以确定，追偿的可操作性差。


笔者认为，物权法第一百七十六条不承认担保人之间的追偿权。


第一，承认担保人之间的追偿权不符合物权法的立法本意。考察国外立法，关于担保人之间的追偿问题，存在三种模式：1.“按份追偿模式”。即已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。2.“单向追偿模式”。该模式只肯定保证人在承担责任之后可以要求物上担保人分担责任。3.“有条件的按份追偿模式”。即设定在后者有权在向债权人清偿之后对前者进行追偿。就此问题，我国在立法上存在一个态度转变的过程。担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，物的担保人先行清偿时，因其本应先于保证人负责，无向保证人行使追偿权的可能。故担保法第二十八条实际采纳的是“单向追偿模式”。鉴于担保法第二十八条的规定确实有碍于社会生活实践，担保法解释第三十八条对此作了相应修改，该条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”由此确认了担保人之间的追偿权，采纳了“按份追偿模式”。而物权法第一百七十六条最后一句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条没有涉及担保人之间的追偿权。笔者认为，根据列举其一即为排除其他的法理，结合文义解释的规则，物权法第一百七十六条否定了担保人之间的追偿权。从体系化解释角度分析，物权法第一百九十四条和第二百一十八条均只规定债务人以自己的财产设定物的担保时，担保权人放弃物的担保的，其他担保人在担保权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。申言之，第三人提供物的担保时，担保权人放弃物的担保，对保证人及其他担保人的担保责任不产生影响。据此也可以推断，物权法第一百七十六条在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系。


第二，承认担保人之间的追偿权不符合私法自治原则。民法以私法自治为原则，强调对当事人选择的尊重。担保法理论以担保发生的原因为标准，将担保分为法定担保和约定担保。在担保法及物权法所规定的各种担保方式中，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见，担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，而在人保与物保并存情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间进行追偿缺乏法律关系基础。如果承认担保人之间的追偿权，等于法律在各担保人之间强行设定反担保。担保制度的设立，以维护债权人利益为宗旨。而追偿权问题仅涉及担保人之间利益的平衡，不涉及公共利益的维护，法律不应强行介入，这既是对担保人意志和利益的尊重，也是对民法意思自治原则的维护。事实上，担保法和物权法均规定了反担保制度，该制度旨在确保担保人的追偿权。可见，现行法律已为分散担保人的风险提供了足够的制度保障，完全没有必要再以牺牲私法自治原则为代价对担保人实现追偿权提供特别优待。


第三，承认担保人之间的追偿权不符合责任法定原则。责任来自法律规定，没有法律规定就没有责任，在这一点上，无论是刑事法律责任，还是民事法律责任都是相同的。基于这样的思考，探讨担保人之间的追偿权，首先要辨明的就是人保与物保并存时担保责任的类型。有观点认为，在第三人提供的物的担保和人的担保并存的情况下，如果物的担保人与保证人之间未就担保责任作出约定，两者之间的关系与连带共同保证人之间的关系相类似，在解释上可以认定其构成连带债务关系。对此，笔者并不赞同。民法通则第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，除依法律规定或者当事人特别约定，不得适用连带之债。笔者认为，在保证人与物的担保人分别向债权人提供担保的情况下，各担保人的责任在理论上更加符合不真正连带之债的特征。正如有学者所指出的那样，多个担保方式共同担保同一债权，在性质和功能上没有按份担保的天然要求，而是各自承担着担保全部债权的责任。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人没有共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任。物权法将保证人与物的担保人的担保责任置于平等地位，是为了充分保障债权人的选择权和放弃权，并不表示其他担保人必须实际平等分担已承担了担保责任的担保人的损失。承认担保人之间的追偿权，不仅强行改变了担保人担保责任的性质，也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。


关于人保与物保并存时的责任承担规则，物权法第一百七十六条首先明确了该规范的任意法属性，将当事人的约定置于最优先的地位，这是过去的担保法及担保法解释所没有明确的。这种充分当事人意思自治的做法，表明物权法在相关规定上更趋合理。因此，在保证人与第三人提供物的担保并存时，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，首先应取决于当事人的约定，对于没有约定或者约定不明的，则只能向债务人追偿，不宜再赋予其对其他担保人的追偿权。


（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）