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烟台市新建商品房价格行为管理暂行规则

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:24:55  浏览:8595   来源:法律资料网
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烟台市新建商品房价格行为管理暂行规则

山东省烟台市人民政府


烟台市新建商品房价格行为管理暂行规则


第一条 为规范我市新建商品房价格行为,维护房地产市场价格秩序,保护消费者和经营者的合法权益,促进我市房地产市场的健康发展,根据《中华人民共和国价格法》、《山东省新建商品房明码标价实施办法》及有关规定,结合我市的实际,制定本规则。
第二条 本市行政区内新建商品房(不含经济适用住房)的价格行为适用于本规则。
本规则所称的商品房,是指具有开发经营资格的房地产经营企业开发销售(预售)的新建房屋。
新建商品房的价格行为,是指房地产经营企业开发销售(预售)房屋过程中的价格行为。
第三条 实施商品房价格行为,应当遵循公开公平、诚实信用、质价相符、正当竞争的原则,遵守国家和省市有关价格法律、法规、规章和政策。
第四条 商品房的销售价格实行市场调节价,由开发经营者根据商品房的建设成本和市场供求状况等因素依法自主制定。
第五条 商品房销售价格构成包括合理的开发建设成本费用、税金和利润等。开发建设成本包括征地补偿费、勘察设计和前期工程费、建设安装工程费、小区基础设施建设费、无偿建设的非营业性公共配套设施建设费、管理费、贷款利息和各项收费。与商品房配套建设的各项基础设施,包括供水、供电、供气、供暖、安全监控系统、电梯、消防等基础设施配套建设费用,应计入开发建设成本之中,不得在房价之外另行收取。

第六条 下列费用不得计入商品房成本:

(一)开发经营者留用的办公用房、经营用房的建设安装费用及分摊的各种费用;

(二)各种集资、赞助、捐赠和其他与开发经营无关的费用;

(三)各种赔偿金、违约金、滞纳金和罚款;

(四)国家规定不得进入成本的其他费用。
第七条 经省级价格主管部门公布的行政事业性收费项目可以计入商品房销售价格构成。凡未经公布的收费项目和收费标准,开发经营者有权抵制并拒绝缴纳。
第八条 开发经营者在建设项目开工前,应当向所在地价格主管部门领取《房地产开发经营企业交费登记卡》。
第九条 国家机关及其事业单位向房地产开发经营企业收费,必须出示政府价格主管部门颁发的《收费许可证》,并按《收费许可证》所列项目及标准收费,如实填写《房地产开发经营企业交费登记卡》,开具规定的票据。
各类社会团体、行业协会不得强制房地产开发经营企业入会,强求企业交纳会费和提供赞助。
第十条 任何单位和个人均有权对违反规定增加房地产开发经营企业负担的收费、罚款和各种摊派行为进行投诉、举报,或向媒体反映。
第十一条 商品房销售(预售)实行价格行为备案制度。开发经营者在办理商品房销售(预售)许可前,应当将拟实施商品房销售(预售)价格行为如实向当地政府价格主管部门备案,房地产主管部门在办理《商品房预售许可证》时,应对商品房销售(预售)价格行为备案情况进行核查,对未进行价格备案的,应督促其履行价格备案手续。
第十二条 芝罘区范围内开发建设商品房的价格行为,到市价格主管部门备案;其它县市区开发建设商品房的价格行为,到当地价格主管部门备案。
第十三条 开发经营者在向价格主管部门备案时,应提供下列资料:
(一) 工商营业执照复印件;
(二) 开发企业资质证书复印件;
(三) 商品房销售价格备案申请;
(四) 商品房销售(预售)价格备案表。
第十四条 价格备案申请的内容:开发经营者名称、住宅区名称、开发面积、商品房价格主要构成(含各种税费及代收费)、平均销售价格、楼层差价率、备案价格的有效期。备案商品房销售价格,如需变动的,应另行备案。
第十五条 新建商品房实行按套或套内建筑面积计价。开发经营者销售商品房,应当在合同中明确套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,以及公共配套房屋及设施产权归属。
第十六条 商品房的销售应当明码标价。开发经营者销售商品房,必须严格按套或套内建筑面积计价进行明码标价,不得在明码标价之外加收任何未予标明的费用,不得采取高标价、大折扣的虚假标价欺骗购房者。
第十七条 开发经营者应当在商品房公开销售之前,在商品房交易场所醒目位置,按价格主管部门监制的《商品房明码标价书》和《商品房销售价格表》要求公示。
《商品房明码标价书》主要内容包括:新建项目名称、建设项目总配置图、各幢楼户型平面图及面积、各幢楼价目明细表、付款方式等内容。户型平面图应注明户型建筑面积、套内使用面积;各幢楼价目明细表应标明执行价格时间、每套房屋的单价、建筑面积、总价格及其它价外费用等内容。
《商品房销售价格表》主要内容包括:所售商品房名称、座落位置、建筑结构、房屋类别、建筑面积、使用面积、销售价格总额以及购销双方签字、落款时间等内容。
开发经营者应当在销售前将明码标价情况报送当地价格主管部门。
第十八条 购房者选购商品房时,开发经营者应出示《商品房明码标价书》;购销双方成交时,开发经营者应对购房者出具《商品房销售价格表》,此表一式二份,成交后,由购销双方签字盖章,各执一份,以备查对。
第十九条 开发经营者与物业买受人签订的买卖合同应当包含商品房项目的前期物业服务内容、服务标准及收费标准。
第二十条 由开发经营者经办房地产权属登记的,开发经营者必须在取得该商品房项目房地产权属证明书之后,方可向购房者代收相关费用。
第二十一条 商品房交易及产权转移等过程中的中介服务,应当由购房者自愿选择,开发经营者不得强制服务、强制收费。凡属开发经营者自行委托的中介服务,所需费用全部由开发经营者负担,不得转嫁给购房者。
第二十二条 开发经营者代收代付的收费项目属于政府定价或政府指导价的,必须严格按政府规定的相关价格政策执行。
第二十三条 开发经营者必须兑现销售时的各项价格承诺。商品房买卖合同签定后,开发经营者不得自行决定增加新的收费项目或提高包括售房时公示或承诺的前期物业服务收费在内的收费标准。
第二十四条 商品房交易和产权转移过程中,开发经营者不得有下列行为:
(一)未进行商品房销售价格备案,擅自销售的;
(二)不按规定明码标价;
(三)以高于明码标价所标示的价格销售或加收任何未予标明的费用;
(四)将应在商品房销售价格内包含的成本(费用)改为在价外另行收取;
(五)擅自提高属于政府定价或政府指导价的收费标准;
(六)在商品房交易及产权转移过程中,违反公平、公开和自愿选择原则,强制或串通其他部门、中介服务机构,变相强制收取服务费用;
(七)使用虚假、模糊的价格标示,误导购房者与其交易;
(八)散布虚假信息、炒卖房号、捂盘惜售、囤积房源以及纵容工作人员或雇佣他人炒作房价等各种不正当手段哄抬价格;
(九)其他违反价格法律、法规、规章及政策的行为。
第二十五条 开发经营者接受政府价格主管部门的监督检查时,应当如实提供价格监督检查所需的账簿、单据、凭证、文件以及其他资料。
第二十六条 价格主管部门应加强对开发经营者价格行为的监督检查,开发经营者违反价格法律、法规和有关规定的价格行为,由政府价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》等有关法律法规,实施行政处罚。
第二十七条 本规则自2009年1月1日起施行。


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“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨

浙江省义乌市公证处 吴 剑 飞


公证机构在办理许多公证业务尤其是在办理保全证据公证时,许多时候如果不采取偷拍偷录等秘密方式,公证员无法固定和提取证据,一旦涉诉法官对公证书认定事实的真实性产生置疑时,公证员却无法举证自己所证明事实的真实性。但是采用偷拍偷录等秘密方式收集证据,公证书的合法性又会受到置疑。同样,在民事诉讼中当事人收集证据时也会遇到不采取偷拍偷录等秘密方式也就无法有效收集证据。为此,许多国家在立法或司法实践中先后确立了“非法证据排除规则”来对当事人用采取偷拍偷录等秘密方式收集的证据的合法性进行评判。笔者设想,如果能“非法证据排除规则”运用到公证实践中,也能很好地解决现行公证实践中的一些困境。
一、一些公证业务面临的困境
在目前的有些公证业务中,如果按照现有的程序规则,一旦公证书的效力被置疑,公证机构根本没有办法自己证明自己。这种困境在办理送达行为保全证据公证中尤为突出。这种困境主要表现为:
(一)在送达行为保全证据公证中,收受人的身份资料无法收集。在办理直接送达的行为保全时,一般是公证员与申请人一起来到收受人的住所或者工作单位,由申请人直接将标的物如现金、催款通知等交给收受人,公证员于是在公证书中这样证明“兹证明(送达人)已于(时间)在(地点)将(送达物品)送达给了(收受人)”。如果公证员没有对整个送达过程进行拍照、录像或者录音,那么这份公证书至少会存在这样的疑问:公证员如何证明自己见到的“收受人”就是真正的“收受人”,公证员如何证明自己确实与送达人一起找到收受人?因为在实际操作中,公证员很少会认识收受人。在收受人拒收的情况下,公证员则很难能确定确认该收受人的身份。此时收受人既不会主动提供身份证明,也不会出具任何拒收证明,公证员根本无法收集到收受人拒收的证据。为此,许多公证机构参照《民事诉讼法》中关于法院送达法律文书的规定,请求当地的居委会、村委会配合,由居委会、村委会出具收受人拒收的证明。但是,这又存在两个问题:一是居委会、村委会出具的证明能有多少效力,本来就应该由公证机构证明的事实现在反而需要居委会或村委会来证明作为法定证明机构的公证处自己的行为。二是大多数情况下,许多居委会或村委会不愿意配合。但是,如果公证员采取隐蔽拍摄的方式,就可以把送达的地点和收受人的像貌或者声音及交涉过程固定下来,根据这样的证明材料出具的公证书是很难被推翻的。
(二)债务清偿期限届至,债权人拒绝受领标的而办理提存公证时,无法取得债权人拒绝受领标的的证明材料。《提存公证规则》第5、6、9条规定,提存人需要提供债权人拒绝受领的证明材料。其实按照民法学界的通说,此种情况下,提存只是一种保管行为。公证机构只是法定的提存标的物的保管机构。该规定不仅加重了提存人的负担,而且无形中增加了公证机构的执业风险。在办理这样的提存公证时,如何收集债权人拒收的证据成为难题。公证机构一般采用这两种方式:一是让先债务人去送达做个保全证据公证,然后再提存;二是让债务人找债权人的邻居或者债权人所在的居委会、村委会做证,出具证人证言证债权人拒收的事实。如果采取保全证据的方式,就存在这前文所分析的那种困境。如果采取第二种方式,在证据体系中证人证言的证明力比较差,如果没有其他证据相印证,证词的真实性是很难认定。但是如果采取隐蔽拍摄将债务人送达标的物的过程拍摄下来,或者采用录音的方式将债务人与债权人的通话内容偷录下来,现有的困难就迎刃而解了。
也许有人认为,法律授予公证书当然的证据效力,除非有相反的证据予以推翻,在办理保全证据公证时,没有必要录音或拍照。在办理有关送达的保全证据公证时,如果不采取拍照或录音的方式,公证员就要用文字将所看到的和听到的内容记录下来,其记录的准确性姑且不说,有些场景是无法用文字记录下来的,况且,一旦记录不准确或与事实有出入时,公证书的效力就要受到合理置疑,公信力就要受到影响。目前,新型公证业务不断出现,如果不采用非法证据排除规则,许多新业务就无法办理。比如,夫妻一方申请对配偶的手机短信内容进行公证,许多公证处都以侵犯配偶的隐私权为由拒绝受理,但也有不少地方的公证机构为手机短信出具保全公证书而被法院采用的案例①。再如,申请人申请公证处对其与相对人的通话内容和过程进行公证,这就是典型的偷录行为,如果不适用非法证据排除规则进行评判,是无法受理的。还有,在出租人拒收租金提存公证中,承租人提供其与出租人交涉的电话录音作为提存依据,公证处能否受理,等等。这些问题的出现,使我们不能忽视非法证据排除规则的作用。
二、我国民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式收集的证据的态度。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则,但关于该规则的原则和精神是存在的。在公证中采取偷拍、偷录手段收集证据是否合法,我国的民事诉讼法、公证法以及相关的公证规则均没有做出明确的表示,也没有明确禁止。但是我们可以从民事诉讼的有关司法解释中可以判断出,以偷拍偷录等秘密手段取得的证据可以在民事诉讼中有限制地使用,从中可以看出,“非法证据排除规则”的有关精神还是存在的,这就为在公证中运用“非法证据排除规则”提供了法律基础。
首先,我国相关的司法解释已确立了,以偷拍偷录等秘密方式取得的证据在民事诉讼中可以有限制地使用,体现了“非法证据排除规则”的有关精神。以偷拍偷录等秘密方式取得的证据能否做为证据使用,这就是“非法证据排除规则”所讨论的问题。根据我国相关司法解释的规定,作为证据必须具备的“三属性”即客观性、关联性和合法性。合法性是证据的“三属性”之一,缺乏证据的合法性,该所谓的证据就不能成为认定案件事实的根据,也就是要受到排除,不得使用。非法证据排除规则也就是来源于证据的合法性特征,证据的合法性具有多方面的含义,其中核心含义便是证据来源的合法性,也就是证据收集的方法、手段和程序的合法性②。
在证据的合法性问题上,无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定和司法实践上都为做出正面回答,均采取排除规则反射出其范围的办法,这就是所谓的“非法证据排除规则”③。总的说来,国外对非法证据的证明力大多数采取排除态度,但是,随着形势的发展,目前有的国家开始有所松动。英国是最早确定非法物证可以作为定案的依据的规则。德国、法国等大陆法系国家也并不排斥非法所取得的物证。而是以违法的严重程度以及排除非法物证对国家利益的损害程度等情况,进行利益均衡,同时赋予法官一定程度的取舍证据的自由裁量权。这种非法证据的态度从绝对地排除到限制地排除的趋势,主要反应了人们在对待非法所取得证据效力时,对实现诉讼的安全与自由的统一,在保障措施不能时时、事事统一,体现了社会普遍安全与个人自由的冲突④。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则,但关于该规则的原则和精神是存在的。最高人民法院于1995年在给河北省高级人民法院的批复中,对民事诉讼中“非法证据排除规则”做出过完整表述即“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。最高人民法院通过批复以消极的方式确立了排除规则。该司法界的反映来看,该解释的排除标准对民事证据过于严厉,内容规定不够明确,对证据法总体上是消极的带有负面性⑤。2002年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”这一规定反映了我国民事诉讼中对待非法取得的证据的态度从绝对地排除到限制地排除的转变。这一转变也为在公证中采取偷拍、偷录等秘密手段收集证据提供了合法依据。
其次,最高人民2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外”。最高人民法院首次以司法解释的方式明确赋予了在公证中以“隐蔽”方式取得证据的合法效力。如果没有该解释,以“隐蔽”方式取得证据要受到排除。这一解释不仅《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的有关“非法证据排除规则”的体现,进一步明确了部分以秘密方式取得证据的证明效力,也为公证机构办理侵权产品证据保全公证,推动我国的知识产权保护工作做出了重要贡献。从这两部司法解释的有关精神可以看出,在公证中正确的适当的有限制的使用偷拍偷录等秘密手段是可以的、合法的。
三、在公证中运用“非法证据排除规则”的争议及可行性、合法性分析
由于我国的民事诉讼法没有明确规定“非法证据排除规则”,只是在最高人民法院颁布的有关民事诉讼的司法解释里看出有关该规则的一些原则和精神,再者,我国的公证制度现在面临改革,有关公证机构的性质和公证员的身份等一些问题没有达成共识,在这样的条件下,如果在公证中引入“非法证据排除规则”会遇到很多法律的空白,带来很大的争议,这些争议直接影响到公证行为的合法性,影响到公证书的效力。这些争议主要表现在以下几方面:
(一)民事诉讼中的“非法证据排除规则”能否直接运用到公证中。有人会认为,民事诉讼制度和公证制度之间不存在着隶属关系,两者分别隶书两个不同的法律部门,我国有关的公证规则或者有关公证的司法解释都没有明确规定在公证中可以运用民事诉讼中的“非法证据排除规则”,所以在公证不能运用“非法证据排除规则”。这种看法是不准确的:首先,非法证据排除规则既适用于诉讼中的取证行为,也适用于诉讼前的取证行为。而公证机构依当事人申请办理保全证据公证业务也是民事诉讼法中规定的证据保全的重要组成部分,而且在办理公证中,证据的收集主要由当事人进行,公证员只是对当事人这一取证行为进行公证,并对整个过程和结果进行收集提取固定。因此,非法证据排除规则既然能适用于当事人自己的取证行为,那么也就能适用于在公证员的监督下的取证行为。其次,我国的民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式取得的证据的态度在从绝对地排除到限制地排除进行转变,“非法证据排除规则”的有关精神是存在的。民事诉讼制度对民商事法律关系进行调整和纠正的制度,是民商事法律纠纷最终和最后的解决方式。而公证制度又恰恰是通过对民商事法律关系进行证明一种预防性的法律制度,既能有效地预防民事纠纷,又能为所证明的法律事实相关连的民事纠纷进行民事诉讼保留有关证据,因此,民事诉讼立法中的有些规定运用到公证程序中来也是可行的。
(二)在办理保全证据公证中运用偷拍偷录是否合法。有些人认为,公证的基本原则是真实性和合法性,偷拍偷录属于非法行为,因此在办理保全证据公证中不能运用偷拍偷录手段进行收集、提取和固定证据。按照非法证据排除规则的基本原理,在收集证据中,如果当事人的证据收集的方法、手段和程序不在应受排除的范围内,则该证据就是合法证据。 公证取证的行为是由两部分构成的:一是由当事人实施取证行为比如购买物品、送达物品等;二是对此行为的实际完成和合法进行予以公证。购买物品或送达物品是当事人的民事活动,受民法保护。申请公证也是当事人的合法程序性权利,具有公证法上的依据。公证机关在当事人申请下,对以购买物品形式表现出来的取证行为作出真实性和合法性证明,是公证机构的法定职能之一,也是合法有效的。因此,在公证员现场监督下对当事人的收集证据的行为进行偷拍偷录没有违反禁止性法律规定,也没有侵犯他人合法权益或违背公序良俗原则,则该不在应受排除的范围内,即使有轻微违法该行为,该证据也是合法证据,因而其所收集的证据具有合法性,不属于非法证据排除规则调整之列。
(三)在办理其他公证业务中,当事人提供的偷拍偷录的照片或者视听资料能否作为公证证明材料使用,作为公证机构出具公证书的依据。比如在办理房屋提存公证中,提存人提供了一份他与出租人的谈话内容的录音,在录音中出租人明确表示拒收租金,那么这份录音资料能否作为办理提存公证中,债权人拒绝受领标的物的证明材料使用。笔者认为,公证员在查明该证据的收集方式不在非法证据排除规则规定应排除的范围内,就是合法证据,符合《公证法》规定的证明材料真实、合法的要求,能作为公证事项的证明材料使用。
(四)公证员和公证机构的身份能否进行偷拍偷录。有些人认为,公证机构是代表国家行使证明权的机关,代表国家行使一种公权力,既然代表国家,公证员用偷拍偷录方式进行取证不符合公证员和公证机构的身份,因而是非法的。《公证法》颁布以后,关于公证和公证机构的性质一直没有行为统一的认识。关于公证的性质问题,在公证立法过程中曾有激烈争论,一种观点认为公证属于国家公权力,公证机构代表国家并经国家法律授权行使国家公证职能;第二种观点认为,公证权属于社会权利,反对公证属于国家公权力的观点,即公权力分为国家公权力、社会公权力,公证属于社会公权力;第三种观点认为,公证不是任何权力,而是一种证明法律服务⑥。但是,笔者认为,《公证法》中关于公证的定义已逐步摈弃了权力说,体现出公证是一种法定证明职能,公证机构是行使法定证明职能的机构,公证员其实一种专家证人,其职责就是从社会公共利益的角度出发,站在客观、公正、中立的立场上,通过运用自己的五官和思维对公证事项进行的真实性进行感知,并根据国家法律法规对所感知公证事项的合法性进行判断,通过发表公证词为当事人所申请公证事项的真实性和合法性进行证明。在证据收集过程中,偷拍偷录等秘密方式只是收集、提取、固定证据的一种方式,一般是由当事人自己或者除公证员以外的其他人员进行,公证员只是对偷拍偷录的内容是否与实际情况相符、偷拍偷录过程中有没有违反禁止性法律规定、有没有侵犯其他人的合法权益、有没有违背公序良俗等证据收集的合法性进行判断,如果不在应受非法证据排除规则排除的范围之内,公证机构才会出具公证书对该份证据的真实性和合法性进行确认。在这个过程中,公证机构和公证员始终处于中立的立场上,维护的是社会正义和社会公共利益,因此公证机构和公证员对当事人以偷拍偷录等秘密方式收集证据进行证明是合法的。
(五)如何确定非法证据的判断标准。2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定明确了两个问题:非法证据应当排除;什么是非法证据即非法证据的判断标准。该解释设定了两个判断标准:一是看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益;二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。然而该规定对“侵害他人合法权益”究竟是那些权益仍然规定的含糊笼统,以及取证行为中是否只要达到“重大违法”或“严重违法”才构成非法证据等问题不够明确。这种含糊的规定给在办理公证过程中使用偷拍偷录等秘密方式取得的证据带来一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养,能结合具体的情况做出综合判断。根据《若干规定》的立法旨意,许多学者解释为,应受到排除的主要有这三种情形:(1)采取刑事违法行为所收集的证据;(2)采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据;(3)违背法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件)禁止性规定所收集的证据⑦。
四、在办理公证过程中使用以偷拍偷录等秘密方式收集证据应注意的问题
正因为我国民事诉讼法没有建立起完整的非法证据排除规则,相关的司法解释对非法证据的判断标准规定得比较模糊,在办理公证过程中以偷拍偷录等秘密方式收集证据具有很大的风险性。但是,在许多业务中公证机构如不以偷拍偷录等秘密方式收集证据不仅自己的合法权益难以得到保护,而且很多的公证业务无法办理,长此以往,公证机构作为具有公共管理职能的公益性机构在人民群众的威信和公信力会遭到严重的破坏。如何在办理公证过程中利用非法证据排除规则同时又能有效地预防或降低自身的执业风险?笔者认为,公证机构和公证员至少注意这几个问题:
(一)公证机构和公证员不能担任取证主体。从我国民事诉讼法第64条的规定可以看出,在我国民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人及人民法院。同时,《公证法》第27条和29条明确规定,公证申请人提供真实、合法、充分的证明材料的义务,公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此,公证机构不能成为也不应当成为证据收集的主体。在保全证据或证据收集过程中,申请人必须作为所要收集证据的民事行为的一方,参与到他人之间的活动中,如购买物品、送达标的物,让其他人员或者公证处的工作人员对整个过程进行拍照、录像或者录音,公证员的职责就是对整个过程进行管理、控制、监督,对相关程序、步骤和结果等客观真实情况进行记录。公证员不能既当“运动员”又当“裁判员”。
(二)要合理判断证据收集方式是否属于应受排除的范围。在办理保全证据公证时,如果需要采用偷拍偷录等秘密方式收集、提取和固定证据时,公证员应事先审查偷拍偷录时间、地点、内容等方面的情况以判断申请人的取证行为是否属于非法证据排除规则中的非法证据,同时在取证过程中,如果出现属于非法证据排除规则禁止的情况则应立即停止并销毁已收集、固定的内容。在办理其他公证事项时,如果申请人提供的自行以偷拍偷录等秘密方式收集的证据作为公证事项的证明材料使用时,公证员只有经过审查核实,确认申请人提供的证据没有侵害了他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定时,才能作为认定公证证明材料使用。
(三)要注意区分“偷拍偷录”与“窃听”、“窃照”的本质区别。“窃听、窃照”是一种侦查手段,只有法定部门经过法定程序批准后才能采用。“偷拍偷录”他人之间的谈话与“偷拍偷录”申请人作为一方当事人与他人之间的谈话是有本质区别的,前者属于“窃听”公证机构和申请人均无权采用。而后者则仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明,是再现事实发生和发展过程的一种表达方式,一般与个人隐私权无关。如果在他人住房或其他个人空间安装窃听器、摄像机等方式进行取证,就属于“窃听”、“窃照”,属于“违反社会公共利益和社会公德”的情形。如果“偷拍偷录”的场所是在自己家里或者公共场所,同时又没有采用其他非法手段,取得的证据也没有公开散布而仅仅是用于诉讼或办理公证,这样的证据就不属于非法证据。
(四)要做好谈话笔录,尽到勤勉告知提醒义务。因为有关“非法证据排除规则”的立法还存在着争议,在公证中采取偷拍偷录等秘密方式收集证据存在着很大的风险性。以秘密手段取得的证据一旦被法院认定为非法证据,不仅公证书所证明的事实不被法院采纳,而且当事人可能还要承担其他法律责任。因此,公证员在接待申请人时,不仅要对采取秘密手段取证行为是否违法做出合理判断,而且一定要谨慎全面地告知以该手段收集证据所带来的风险和法律后果,让申请人自己决定是否采取秘密手段收集证据并记录存档。这样全面地体现了公证员在办理此业务时已经尽到勤勉告知提醒义务,能有效地预防和减少公证员和公证机构自身执业风险。
公证制度作为一项预防性的司法证明制度⑧,在社会经济快速发展,国家经济和社会转型的时期,由于法律制度不完善等原因,在公证实践中会遭遇到许多法律空白,不可避免会存在一些风险。因此,公证制度应该紧跟时代发展的步伐,把握司法实践和法学研究的新动向,不断进行探索和创新,努力把司法界和法学界的最新科研成果借鉴或运用到公证实务中,更好地发挥公证制度的作用。


①《第三者发短信进行骚扰,女士将其公证打官司获胜》,《信息时报》,2004年1月4日。
②杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第123页。
③俞静尧、柯冬英、陈琛:《诉讼证据案例与学理研究》,法律出版社2005年版,第125页。
④张永泉:《民事证据采信制度研究》,中国人民大学出版社2003年版,第27页。
⑤俞静尧、柯冬英、陈琛:《诉讼证据案例与学理研究》,法律出版社2005年版,第126页。
⑥庄春英:《与比较研究》,《中国公证》,2005年第12期,第8页
⑦汤维建:《民事诉讼非法证据排除规则的适用》,中国民商法律网,
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14193
⑧江晓亮主编:《公证员入门》,法律出版社,2003年7月第1版,第4页。

大连保税区管理条例

辽宁省大连市人大常委会


大连保税区管理条例

(1994年4月26日辽宁省大连市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过,1994年5月26日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准,1994年6月11日公布施行;根据2010年8月25日大连市第十四届人民代表大会常务委员会审议通过,2010年9月29日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准的《大连市人大常委会关于修改部分地方性法规的决定》修正)


第一章 总 则

  第一条 为加强对大连保税区的管理,扩大对外开放,促进经济发展,根据国家法律、法规及有关规定,制定本条例。
  第二条 经中华人民共和国国务院批准设立的大连保税区(以下简称保税区),是海关监管下的综合性对外开放的特定经济区域。
  保税区主要发展一般进出口贸易、转口贸易、过境贸易、物流和出口加工服务。
  第三条 中国境内外的企业、其他经济组织和个人,经批准均可在保税区内设立企业和代表机构(中国法律、法规另有规定的除外)。
  第四条 保税区内的企业、其他经济组织、代表机构和个人,必须遵守中国法律、法规和本条例,其合法权益受法律保护。

第二章 管理机构

  第五条 保税区设立管理委员会(以下简称保税区管委会),在大连市人民政府领导下,对保税区的行政事务实施统一管理。主要职权是:
  (一)编制保税区建设发展规划,经市人民政府批准后,负责组织实施;
  (二)制定和发布保税区的有关具体管理规定;
  (三)按照规定审批保税区内的投资项目;
  (四)负责保税区内的财政、国有资产、人力资源和社会保障、建设、房产、环境保护和安全生产监管等行政管理工作;协调国家、省、市垂直管理的部门在保税区的工作;
  (五)负责保税区内各项基础公用设施的建设和管理;
  (六)审批保税区中方人员的短期因公出境和派赴境外培训,邀请境外人员到保税区从事业务活动;
  (七)行使市人民政府授予的其他职权。
  第六条 市人民政府有关部门,应加强对保税区管委会所属职能机构的业务指导,支持保税区管委会对保税区实施统一管理。

第三章 企业管理

  第七条 在保税区兴办企业,应向保税区管委会提出申请,经批准后分别办理土地使用证书、营业执照、税务登记等手续。
  经批准兴办的企业,须按规定的期限注入资本、动工兴建。如不能按期注入资本、动工兴建的,应申请延期;无故拖延的,缴销营业执照和土地使用证书。
  第八条 允许在保税区的仓库内进行货物分级、包装、分装、挑选、贴商标等商业性简单加工,改造零部件组装或商品展示。
  第九条 保税区内禁止兴办污染环境的项目。
  第十条 保税区内企业对本企业生产的产品及提供的服务可自行定价。
  第十一条 保税区内企业必须按国家规定建立财务、会计帐册,并按规定向有关部门报送会计、统计报表。对进出口免税及保税的货物,应建立海关认可的专门帐册。
  第十二条 保税区内企业,可自行确定机构、人员编制、工资制度和工资分配形式。企业招聘职工不受区界限制,职工一律实行劳动合同制。
  保税区内企业应当依法为职工办理养老、医疗、工伤、失业、生育等各项社会保险。职工在职期间享受中国政府规定的各项福利待遇。
  第十三条 保税区内企业经营期满或中途歇业,应向原批准机关申请,经批准,办结海关手续,清理企业的税务、债务和财产,提出清算报告,缴销营业执照后,投资者的资产可以转让,外商的资金可以按外汇管理的规定汇出。

第四章 贸易管理

  第十四条 保税区内的贸易企业可以从事国际贸易和转口贸易,可以为区内企业、行政机构代理进口自用物资、生产资料和产品出口业务。
  第十五条 保税区内生产性企业可以对外承揽加工业务,可以自行进口生产加工用的原材料、零配件、半成品和出口其产品。
  第十六条 保税区内企业经海关核准,可以将对外承揽加工业务委托给境内非保税区企业加工,加工的产品及剩余料、件,应在海关规定的期限内全部运回保税区。
  第十七条 国家实行出口配额和出口许可证管理的货物,从境内非保税区运入保税区,应按国家规定办理出口配额和出口许可证。
  第十八条 国家实行进口许可证管理的货物,从境外运入保税区和从保税区运往境外时,免领进出口许可证。如由保税区运往非保税区使用,应按有关规定向海关交验进口许可证及有关批准文件。
  第十九条 国家实行出口许可证管理的货物,从境内非保税区运入保税区仓储然后再出口的,需向海关交验出口许可证及其他有关证件。

第五章 金融管理

  第二十条 经国家有关主管部门或者其授权的机构批准,国内外金融、保险机构可在保税区内设立经营性机构,经营有关金融、保险业务。
  第二十一条 保税区内企业开设外汇现汇帐户、外汇收支、外币计价和结算,按国家有关保税区外汇管理的办法管理。

第六章 税收管理

  第二十二条 从境外进入保税区的货物,或经保税区转口出境的货物,免征关税和增值税、消费税。
  免税进入保税区的货物再运往境内非保税区的视同进口,按规定征收关税和增值税、消费税。
  第二十三条 从境内非保税区进入保税区的货物,经检验符合出口条件的,除国家另有规定的产品外,实行零税率征收增值税、免征或退还已征收的消费税。
  第二十四条 保税区内的企业、行政管理机构进口下列货物,免征关税和进口环节税:
  (一)区内生产性的基础设施建设项目所需的机器、设备和其他基建物资;
  (二)区内企业自用的生产、管理设备及其所需的维修零配件,生产用燃料、建设生产厂房、仓储设备所需的物资、设备;
  (三)保税区内行政机构自用合理数量的管理设备、办公用品及其所需的维修零配件。
  第二十五条 保税区内企业生产的产品,除国家另有规定外,按下列规定免税或征税:
  (一)产品运往境外的,免征关税和生产环节的增值税、消费税;
  (二)产品在保税区内销售的,免征生产环节的增值税、消费税;
  (三)产品经批准运往境内非保税区的,应当按照规定办理进口手续,征收关税和进口环节税。
  第二十六条 保税区内的企业享受保税区、经济特区、经济技术开发区和国家、省、市给予保税区外其它区域企业的有关税收优惠政策。

第七章 出入管理

  第二十七条 货物出入保税区,应在指定的出入通道,接受海关的检查。
  国家规定禁止进出口的货物,不得出入保税区。
  第二十八条 交通、运输工具出入保税区,凭保税区管委会签发的长期或临时通行证,在指定的进出口出入,并接受海关检查。从保税区至大窑湾港保税货物的运输,应使用海关认可的专用车辆,并按规定的路线行驶,途中不得擅自装卸。
  第二十九条 进出保税区的人员,须凭保税区管委会签发或认可的有效证件,在指定的进出口出入。个人携带物品应接受海关检查。

第八章 附 则

  第三十条 禁止利用保税区进行走私等违法犯罪活动,违者按国家有关法律、法规查处。
  第三十一条 华侨和香港、澳门、台湾地区的投资者,在保税区兴办企业或者设立代表机构,以及保税区企业与香港、澳门、台湾地区的经济贸易活动,参照本条例执行。
  第三十二条 本条例自公布之日起施行。