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吉林省取水许可制度实施细则

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吉林省取水许可制度实施细则

吉林省人民政府


吉林省人民政府令
 (第14号)


  《吉林省取水许可制度实施细则》已经1994年5月9日省政府第16次常务会议通过,现予发布施行。

                           
省长 高 严
                        
一九九四年五月二十二日

            吉林省取水许可制度实施细则



  第一条 根据国务院发布的《取水许可制度实施办法》和《吉林省实施<中华人民共和国水法>办法》,结合我省实际情况,制定本细则。


  第二条 凡在我省行政区域内,直接从江河、湖泊或地下取水的单位和个人(除本细则第八条、第九条规定外),必须按本细则的规定申请取水许可证并依照取水许可证的规定取水。


  第三条 县级以上人民政府的水行政主管部门负责取水许可证的审批、发放和管理工作。  


  第四条 取水许可应首先保证城乡居民生活用水,统筹兼顾工业、农业、航运和环境保护用水。


  第五条 取水许可必须符合江河流域综合规划和区域的水长期供求计划,遵守经批准的水量分配方案或协议。


  第六条 地下水取水许可不得超过本行政区域地下水年度计划可采总量,并应当符合井点总体布局和取水层位的要求。
  地下水年度计划可采总量、井点总体布局和取水层位,由县级以上人民政府水行政主管部门会同有关部门确定。


  第七条 在地下水超采区,应严格控制开采地下水,不得扩大取水。禁止在没有回灌措施的地下水严重超采区取水。
  地下水超采区和禁止取水区,由省人民政府水行政主管部门会同有关部门划定,报省人民政府批准。


  第八条 有下列情形之一的,不需要申领取水许可证:
  (一)为家庭生活饮用取水的;
  (二)为畜、禽饮用取水的(持工商营业执照经营性的除外);
  (三)其他日取水量不超过1立方米的。


  第九条 有下列情形之一的,免予申领取水许可证:
  (一)为防御、消除对公共安全或公共利益的危害必须取水的;
  (二)为农业抗旱应急必须取水的;
  (三)为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的。


  第十条 大中型建设项目(含供水水源地)的地下水取水许可申请,须经地质矿产行政主管部门审核同意并签署意见后,报水行政主管部门审批。
  直接从城市规划区内地下取水的,应先经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见后,报水行政主管部门审批。


  第十一条 取水许可证由各级水行政主管部门按下列标准审批、发放:
  (一)地下水年取水量180万立方米以上;地表水用于生活、工业年取水量1000万立方米以上,其他用水取水量1500万立方米以上的,由县(市、区)上报市(州)审查同意,报省批准并颁发取水许可证。
  (二)地下水年取水量36万立方米至180万立方米;地表水用于生活、工业年取水量100万立方米至1000万立方米,其他用水取水量1000万立方米至1500万立方米的,由县(市、区)审查同意,上报市(州)批准并颁发取水许可证。
  (三)低于市(州)限额取水的,由县(市、区)审批,并由其颁发取水许可证。
  水行政主管部门在其规定权限内,对可能造成城乡人民生活、重要工业、国家特殊需要等用水产生重大影响的取水许可,报上一级水行政主管部门审批。


  第十二条 省内流经两个以上行政区域的河流及界河上的取水,由其共同上级水行政主管部门审批并发放取水许可证。


  第十三条 申请取水许可时,应提交下列文件: 
  (一)取水许可申请书;
  (二)取水许可申请所依据的水资源评价报告、工程可行性研究报告及环境质量评价报告等有关文件或工程可行性研究及环境质量评价资料等;
  (三)取水许可申请与第三者利害关系时,第三者的承诺书或其他文件。


  第十四条 取水许可申请书应当包括下列内容:
  (一)提出取水许可申请单位或个人(以下简称申请人)的名称(姓名)、地址;
  (二)取水起始时间及期限;
  (三)取水目的、取水量、水质、年内各月用水量、保证率;
  (四)申请理由;
  (五)水源及取水地点;
  (六)取水方式;
  (七)节水措施;
  (八)退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施;
  (九)其他有关事项。


  第十五条 水行政主管部门接到取水许可申请之日起,应当在60日内做出决定;对急需取水的,应当在30日内做出决定。
  需要先经地质矿产行政主管部门或城市建设行政主管部门审核的,地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门应当在收到取水许可申请之日起30日内提出审核意见;对急需取水的,应当在15日内提出审核意见。地质矿产行政主管部门或城市建设行政主管部门审核同意并签署意见后,报水行政主管部门审批。
  取水许可申请引起争议或诉讼时,应当书面通知取水申请人,待争议或诉讼终止后,重新提出取水许可申请。


  第十六条 新建、改建、扩建的建设项目,需要申请或重新申请取水许可的,建设单位应在报送建设项目设计任务书前,向水行政主管部门提出取水许可预申请。需要取用城市规划区内地下水的,在向水行政主管部门提出取水许可预申请前,须经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见。
  水行政主管部门对建设单位提出的取水许可预申请,应会同有关部门审议并提出书面意见。建设单位在报送建设项目设计任务书时,应附具水行政主管部门的书面意见。


  第十七条 建设项目批准后,建设单位应持设计任务书等有关批准文件向水行政主管部门提出取水许可申请;需要取用城市规划区内地下水的,应经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见后,报水行政主管部门审批。


  第十八条 取水工程竣工后,由建设单位报原批准的水行政主管部门对工程验收并核定其实际取水量,发放取水许可证。
  验收时,建设单位需提交下列资料:
  取用地下水:
  (一)工程施工设计书;
  (二)钻孔柱状图及成井结构图(比例尺大于1:1000);
  (三)抽水试验报告;
  (四)水质全分析化验报告。
  取用地表水:
  取水工程竣工报告。


  第十九条 取水许可申请经审查批准并取得取水许可证后,由发证机关立卷归档定期公告。


  第二十条 取水许可申请未被批准的,申请人认为取水许可申请符合法定条件,可以申请复议或向人民法院起诉。  


  第二十一条 水行政主管部门根据取水目的、取水量及当地水资源状况等确定取水许可证的有效期限。
  取水许可证有效期满后自行失效。需要延长取水期限的取水单位或个人,应在距期满90日前向原发放取水许可证的水行政主管部门提出申请。原批准发放取水许可证的水行政主管部门应在接到申请之日起30日内决定批准或不批准。


  第二十二条 取水许可证的持有者应当在当年的11月份向水行政主管部门报送下一年度用水计划;在每年的1月份报送上一年的用水总结。取用地下水的和在城市规划区内取用地下水的,年度用水计划和年度用水总结,应分别抄报同级地质矿产行政主管部门和城市建设行政主管部门。


  第二十三条 取水许可证实行年度复审制度。年度复审办法由省水行政主管部门规定。


  第二十四条 取水许可证的持有者必须在取水地点装置检定合格的量水设施,每半年向水行政主管部门报一次用水统计表。  
  水行政主管部门及其工作人员检查取水情况时,持证者应如实提供取水量等测定数据及有关资料。


  第二十五条 取水许可证不得伪造、涂改;不得买卖、出租或转让。


  第二十六条 本细则实施前已经取水的单位和个人,按本细则规定应领取取水许可证的,必须按规定的时限报相应的水行政主管部门进行登记,申领或更换取水许可证。在城市规划区内取用地下水的,取水登记工作由县级以上人民政府水行政主管部门会同城市建设行政主管部门进行。
  取水登记的规则,由省水行政主管部门提出,报省政府批准后执行。


  第二十七条 有下列行为之一的,由县级以上水行政主管部门责令停止违法行为、限期改正、没收非法所得,并可处以500元至5000元罚款,直至吊销取水许可证。
  (一)违反本细则第二条、第二十六条规定,不向水行政主管部门申领或更换取水许可证的;
  (二)违反本细则第十八条规定,未经水行政主管部门验收而擅自启用取水工程或设施的;
  (三)违反本细则第二十一条规定,逾期不重新办理取水许可证且在取水许可证有效期满后继续取水的;
  (四)违反本细则第二十五条规定,伪造、涂改、买卖、出租或转让取水许可证的。


  第二十八条 违反本细则第七条规定,在地下水超采区擅自扩大取水的,在没有回灌措施的严重超采区取水的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为并处以5000元至10000元罚款。


  第二十九条 违反本细则第二十二条、第二十三条规定,逾期不报年度用水计划或不办理取水许可证年度复审的,水行政主管部门可责令其限期改正并对其取水量进行调整、限制,直至停止取水,并视情节可处以500元至5000元罚款。


  第三十条 违反本细则第二十四条规定,未安装经检定合格的量水设施、不按期或拒绝提供统计数据、提供假数据的,水行政主管部门除责令其限期改正外,并处以200元至2000元罚款。 


  第三十一条 违反本细则规定,应当给予治安管理处罚的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


  第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定,申请复议或提起诉讼。当事人逾期不申请复议或不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的水行政主管部门可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。


  第三十三条 水行政主管部门或有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上一级主管部门给予行政处分;对国家和人民利益、公共财产造成重大损失的,依法追究其刑事责任。


  第三十四条 本细则中所涉及的水行政主管部门应会同有关部门条款的规定,其范围和方式按《取水许可制度实施办法》规定执行。


  第三十五条 取水许可证的申请、审批、发放程序,由省人民政府水行政主管部门制定。


  第三十六条 取水许可证和有关表格,只准收取工本费。
  取水许可证的工本费按国家规定执行。有关表格的工本费,由省水行政主管部门和省物价主管部门共同确定。


  第三十七条 本细则自发布之日起施行。  
  我省过去的有关规定,与本细则相抵触的,按本细则执行。  


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青海省人民政府关于废止部分规章的决定

青海省人民政府


青海省人民政府关于废止部分规章的决定


  《青海省人民政府关于废止部分规章的决定》和《青海省人民政府关于修改部分规章的决定》已经2010年12月15日省人民政府第71次常务会议审议通过,现予以公布。

省长骆惠宁

二○一○年十二月二十九日



青海省人民政府关于废止部分规章的决定

  青海省人民政府决定废止下列政府规章:
  一、《青海省公共场所治安管理办法》(1991年8月5日省政府令第3号)
  二、《青海省社会用字管理办法》(1992年1月9日省政府令第11号)
  三、《青海省公路养路费征收办法》(1997年8月29日省政府令第30号)
  四、《青海省邮政管理办法》(2003年6月23日省政府令第30号)
  本决定自公布之日起施行。



青海省人民政府关于修改部分规章的决定

  青海省人民政府决定对下列政府规章作如下修改:
  一、青海省林地林权管理办法
  1.将第十一条第三款、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十条和第四章章名中的“征用、占用”修改为“征收、征用”。
  2.将第二十一条中的“《治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  3.将第二十三条中的“农林厅”修改为“林业主管部门”。
  二、青海省草原承包办法
  1.将第十九条中的“征用”修改为“征收、征用”。
  2.将第一条、第十九条、第二十五条中的“《青海省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》”修改为“《青海省实施〈中华人民共和国草原法〉办法》”。
  3.将第二十六条中的“畜牧厅”修改为“农牧行政主管部门”。
  4.将第二十五条第二款中的“请求县级草原主管部门处理”修改为“请求村(牧)民委员会、乡(镇)人民政府调解解决”。
  三、青海省农机事故处理办法
  1.将第十五条、第十九条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  2.将第三十三条、第三十五条中的“农牧机械管理局”修改为“农牧行政主管部门”。
  四、青海省企业劳动争议处理实施办法
  1.将第四十三条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  2.将第四十五条中的“劳动人事厅”修改为“人力资源和社会保障行政主管部门”。
  五、青海省爱国卫生工作管理办法将第二十七条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  六、青海省森林采伐限额管理办法
  1.将第一条中的“及其实施细则”修改为“及其实施条例”。
  2.将第十二条中的“农林厅”修改为“林业主管部门”。
  七、青海省农业环境保护办法
  1.将条文中的“农业行政主管部门”均修改为“农牧行政主管部门”。
  2.将第三十条中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  3.将第九条中的“县级以上人民政府的土地、水利、林业、畜牧业、渔业、乡镇企业和地质矿产等有关部门”修改为“县级以上人民政府的国土资源、水利、农牧、林业等有关部门”。
  4.将第十一条中的“环境影响报告书”修改为“环境影响评价文件”。
  5.删去第二十一条中“有毒”两字。
  6.将第二十六条中的“土地部门”修改为“国土资源管理部门”。
  八、青海省行政工作人员行政过错责任追究暂行办法将第一条和第二十一条中的“《国家公务员暂行条例》”修改为“《中华人民共和国公务员法》”。
  九、青海省女职工劳动保护实施办法将第二十四条中的“劳动人事厅”修改为“人力资源和社会保障行政主管部门”。
  十、青海省专业技术人员继续教育规定将第四条、第十六条中的“劳动人事厅”修改为“人力资源和社会保障行政主管部门”。
  十一、青海省矿产资源补偿费征收管理实施办法将条文中的“地质矿产主管部门”和第三十条中的“地质矿产厅”均修改为“国土资源管理部门”。
  十二、青海省《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施办法
  1.将条文中的“土地管理部门”均修改为“国土资源管理部门”。
  2.将第三十四条中的“省土地管理部门、省建设厅、省物价局、省财政厅、省国有资产管理局等组成”修改为“省国土资源管理部门、省住房城乡建设部门、省价格主管部门、省财政部门、省国资委等组成”。
  十三、青海省赃物、没收物、无主财物、纠纷财物估价办法
  1.将第四条、第十一条、第十四条、第十五条中的“物价部门”、“物价管理部门”修改为“价格主管部门”。
  2.将第十七条中“物价局”修改为“价格主管部门”。
  十四、青海省行政执法证件管理办法
  1.将第三条、第五条、第六条、第八条、第十六条中的“省人民政府法制局”修改为“省政府法制办公室”。
  2.将第八条修改为“行政执法证依照下列程序颁发:(一)省级行政执法部门的行政执法证由省政府法制办公室审核、制发;(二)州(地、市)、县行政执法部门的行政执法证,由州(地、市)人民政府法制机构审核、制发。行政执法监督证依照下列程序颁发:(一)省政府法制办公室、省级行政执法部门的行政执法监督证,由省政府法制办公室审核、制发;(二)州(地、市)、县人民政府法制机构、行政执法部门的行政执法监督证,由州(地、市)人民政府法制机构审核、制发”。
  十五、青海省重大行政处罚决定备案办法将第十条中的“省人民政府法制局”修改为“省政府法制办公室”。
  十六、青海省契税征收管理办法
  1.删除第四条第一款“各级征收机关可以根据实际需要,委托有关单位代征契税。具体代征单位由征收机关提出,经同级人民政府批准,由征收机关发给委托代征证书,并报上级财政机关备案”和第二款“代征手续费的支付比例,按国家财政部的有关规定执行”的内容。删除第十六条“逾期不缴纳的,契税征收机关从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款的2‰的滞纳金”的内容。
  2.将第四条第一款“县级以上人民政府的财政部门为契税征收机关,负责契税的征收管理”修改为“县级以上人民政府的地方税务机关为契税征收机关,负责契税的征收管理”。3将第二十二条“本办法应用中具体问题由青海省财政厅解释”修改为“本办法应用中的具体问题由省财政部门和省地方税务部门解释”。
  十七、青海省实施《失业保险条例》办法
  1.将条文中的“劳动保障行政主管部门”均修改为“人力资源和社会保障行政主管部门”。
  2.将第二十六条中的“劳动和社会保障厅”修改为“人力资源和社会保障行政主管部门”。
  十八、青海省实施《工伤保险条例》办法将条文中的“劳动保障行政部门”均修改为“人力资源和社会保障行政主管部门”。
  本决定自公布之日起施行。


法律移植、公共领域与合法性
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强世功

导言

  一、问题的提出

  清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结,从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育,中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外,一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物,那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间,中国大陆已建立起相对完善的法律体系,采取了大规模的法律教育,培养了大批的法律技术人才,并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国,建设社会主义法治国家,已成为我国的基本治国方针。3尽管如此,“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会,“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见,党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话,总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上,是“书本上的法”,还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglaw),5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”,缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家,早在三十年代,著名法学家吴经熊就面临同样的问题:“缺乏强有力的道德根基,被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份,不管移植者技巧如何娴熟高妙,这样的法律都是不可能有效生长的------只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时,才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂”(institutionaldisjunction)不仅引起了诸多的法律、社会问题,更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释,而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。

  二、对已有解释范式的反思

  就目前大陆学术界而言,对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”,这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物,因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张,正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式,要弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价值,以此改造本土的“非正式制度”,实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中,一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求,另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此,这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化,但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式,从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会,而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会,其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下,利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”,9以适应现代化的要求。然而现代化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代性之间找到二者相互支持的连结点,因而可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代性的条件”。10这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11

  当然,我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外,更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言,文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂,而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话,就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力,因为要求作出解释的“问题”(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”(encounter),而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里,它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义,它很容易使我们夸大这种特殊性,将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义,因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层,而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统,人类学家Redfield将此划分为“大传统”(greattradition)与“小传统”(littletradition),前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统,后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下,通过“话语”(discourse)带动“实践”(practice)而进行“偶象的全盘破坏”,14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造,并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时,原有的“小传统”仍然保持自己的集体性而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角度再来看所谓的“制度断裂”的话,那么它就不再是笼统的中西文化的断裂,也不是传统与现代的断裂,而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂,是国家推行的正式制度与社会中生成的非正式制度的断裂,这种制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此,弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推进,更主要的是重建国家与社会的关系,重建国家在社会中的合法性,由此沟通大传统与小传统,重建一种新的文化传统。

  当然,本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道,而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释,不仅想搞明白“是什么”,还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问,使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉,来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者,而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。

  三、文章的结构安排

  本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对已有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思,本文试图将这一问题置于国家与社会理论架构之下,将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂,是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂,这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此,本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”,再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981年)历史结构与社会行动者之间的互动关系,由此对制度断裂的原因作历史的阐释。

  第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论,源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物,本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此,合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论,第二章探讨了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(意识形态的合法化和法律制度的合法化)的不同组合,形成了两种不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉,从而平衡国家与社会的关系,自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起,使得公共领域发生了结构性转变,不仅参与公共领域的社会行动者多元化了,而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者,由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章探讨晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力,使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识,同时西学的传播,使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家,从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据,而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡,意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样,法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果,当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后,所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性,这一问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄,既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的代理人,并且找到其实现社会动员的新机制——“权力的组织网络”。共产党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标,相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中,国家法与民间习惯法相遇了。二者是一种相互妥协和合作的关系,们之间有一条模糊的界线,这条界线的划定取决于国家法与习惯法交涉中国家法的理性计算。国家法向习惯法的妥协有利于其迅速确立合法性,同时形成了一种新的以调节为核心的法律传统,法律的职业化也因此受阻了。当代中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系。第五章探讨了新中国成立以后党和法律的关系。新中国成立之初的司法实践中(如镇反运动)所暴露出的问题就是法律如何有效地实现党的政策和方针的问题。由此导致一场司法改革运动,通过对司法人员的改造使得一心一意服从党的政策和指示成为司法人员在司法实践中的一种自我技术。正是在这种这种自我技术的配合下,我们党有效地实现了对社会和公共领域的有效控制,建立起一个以实现工业化为主导目标的全权主义的国家。为了维持这种全权主义的局面,整个社会成为一个惩罚性的社会,惩罚的弥散性导致了社会的危机。正是出于者这种危机的克服,70年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中,我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来,在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动,来打破任何理论上可能的二元对立,从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话,可能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话,回到体察本土的实际问题上来。

  注释

   1 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的,除了根据需要加写了第五章外,第四章在材料上也作了一些增补,“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外,内容上几乎保持了原样,虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱,但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外,更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚,我希望这仅仅是思考的开始,而不是思考的结论。需要说明的是,本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《战略与管理》(1997年第6期)。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论,在此谨向他们表示感谢。

   1一般而言,比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系,而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年,勒内·罗迪埃:《比较法导论》,徐百康译,上海:上海译文出版社,1989年,K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社,1992年。无论如何划分,这种对法系的划分标准实际上是从西方的法律概念出发,“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评,参见根特·弗兰肯伯格:“批判性比较:重新思考比较法”,贺卫方等译,见梁治平编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年。

   21998年12月16日,当时的全国人大常委会委员长万里指出:“为了加快立法的步伐,外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律,我们也可以移植和借鉴,不必事事从头搞起。”(《人民日报》)前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律,对我们是个新课题,制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西------凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收------有些适合我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实、完善。”(《人民日报》)

   3在1996年为中共中央举办的“关于依法治国,建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲座上,江泽民发表了《依法治国,保障国家长治久安》的重要讲话,江泽民同志指出:“加强社会主义法制,依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国,就是使国家各项工作逐步走向法制化和规范化;就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式参与管理国家,管理经济文化事务;就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国方略,“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》所肯定,成为我国广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不仅是治国方式的转变,而且标志着国家制度的根本性改变,它将涉及社会生活的方方面面,其最终目标是实现社会主义的法制国家。

   4贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年。

   5法律社会学家埃利希(Ehrlich)认为,所谓国家制定的法律都是法条,这些法条不过是法的一种相对较晚出现的变体,大量的法直接产生于社会。他们是人们直接遵守的规范。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年。

   6安守廉,沈远远(1998):“‘法律是我的明神’:吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用”,季美君译,《湘江法律评论》,第二卷,湖南人民出版社,页201-215。

   7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中,多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献,参见梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人们出版社,1988年。

   8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“国际接轨论”和“市场经济就是法制经济论”等皆可看作现代化范式的产物。实际上,这些问题由于其内在理论逻辑的一致性而使其往往交织在一起。相关文献参见:公丕祥:“国际化与本土化:法治现代化的时代挑战”,《法学研究》,1997年,第1期,页87-100。李双远等:“中国法律观念的现代化”,《法学研究》,1996年,第5期,页45-64。肖冰:“市场经济与法的国际化”,《南京大学法律评论》,1995年,春季卷。张文显:“市场经济与现代法的精神论略”,《中国法学》,1994年,第6期,页5-12。陈弘毅:“西方人文思想与现代法的精神”,《中国法学》,1995年,第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会;《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏,从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国,建设社会主义法制国家”的讨论专栏。

   9“创造性转化”是由林毓生最先提出并加以系统阐述的。参见:林毓生:《中国传统的创造性转化》,北京:三联书店,1992年;林毓生:“‘创造性转化’的再思与再认识”,见刘军宁、王焱、贺卫方(编):《市场逻辑与国家观念》,北京:三联书店,1995年,第230—257页。

   10邓正来:“中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究”,《中国社会科学季刊》(香港)总第8期,1994年8月,第51页。

   11细致的分析与批评,见邓正来,前注10引文,黄宗智:《中国研究的规范认识危机:论社会经济史中的悖论现象》香港:牛津大学出版社,1994年。