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法学论文/谢维雁

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 21:09:24  浏览:8723   来源:法律资料网
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论宪政的平衡性

四川省司法厅 谢维雁


[英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism

[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态,其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述,它具有实践精神、契约精神,对实践具有重要的指导意义。

[关 键 词] 宪政 平衡机制 实践精神 契约精神



人们越来越相信,宪政是迄今为止人类所取得的最高政治成就,实行宪政是现代国家的根本标志。我国学者倾向于认为,宪政包含民主、法治、人权三个要素〔1〕(2页),因此,在实施依法治国方略,建设社会主义法治国家,全面推进基层民主政治,政府对人权保障作出坚定承诺(我国政府分别于1997年和1998年签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,《经济、社会和文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人民代表大会常务委员会批准)的背景下,中国的宪政问题又一次成为国内外关注的焦点。对宪政的价值梳理和制度重构,已成为我们再也无法回避的时代课题,这也是我国宪政建设的迫切需要。作为第一步,笔者认为有必要对目前我国宪政的一些基础性观念进行反思,以完善宪政的基础理论,增进其时代感和对实践指导的针对性。本文是这一想法的初步尝试。



壹 宪政在事实上是一种平衡机制



关于宪政的本质,有如下几种典型认识。

第一种可称之为“民主政治说”。它认为,宪政的本质是民主政治。“民主政治说”在我国20世纪40年代初就已广为传播。如张友渔在1940年1月1日发表的《中国宪政运动之史的发展》认为,“所谓立宪政治,实质上就是民主政治”〔2〕(123页)。毛泽东在1940年2月2日发表的《新民主主义宪政》中也说:“宪政是什么呢?就是民主的政治”〔3〕(732页)。到今天,“民主政治说”仍然是我国宪法学界关于宪政本质理解的主流观点。人们认为,“把‘宪政’理解或界定为‘宪政就是民主的政治’的提法较为适宜。这不仅在于它揭示出了‘宪政’的本质(即‘民主的政治’),而且较具灵活性和主动性”〔4〕(绪论)。

第二种可称之为“人权保障说”。它认为,宪政的本质是保障人权,即“宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力,保障公民的基本权利”〔5〕(267页),或者,“宪政的本质在于用宪法和法律规定并保障人民的自由和权利,划定并限制政府权力和行政的范围,并提供相关的制度措施”〔6〕(162页)。因此,“宪政的精义就是对自由、民权的充分保障”,“没有自由、民权就没有宪政”〔7〕(38页)。“人权保障说”关于宪政本质的认识实际上包含两个方面,一方面揭示宪政的根本价值是保障人权,另一方面指明保障人权的根本途径是限制政府权力。有时,人们强调限制政府权力的一面,认为“宪政的突出本质就在于‘限政’”〔8〕(161页),或者“宪政的本质的确是而且必须是限政”〔5〕(123页),其根据是,“宪政的根本原则是限政与法治”,“宪政的核心特征就是对国家权力的法律限制”,而且“近两个世纪以来,宪政主义的最大目标一直是限制政府的权力”〔9〕(22页)。还有人强调限制政府权力的否定性方式即分权〔10〕(17页),并将其看作是宪政的本质,认为“分权乃是文明政府之基础,宪政主义之内涵”〔11〕(3页)。但是,主张宪政即限政和分权的学者都将限制政府权力视作保障人权之手段,因此,笔者把它们都归入“人权保障说”。

第三种可称之为“法治说”。它认为,宪政的本质是法治。它有三种表现形式:其一是,认为宪政等同于法治,“宪政国家与法治国家是名异而实同的东西”〔12〕(46页), “说‘宪政’就等于说‘法治’”〔13〕(303页),“宪政民主也可以被定义为法治”〔14〕(5页)。总之,现代法治应与宪政的涵义同一〔15〕。其二是,认为“法治的最高形式是宪政”〔11〕(1页),或者认为法治是宪政的形式〔16〕。其三是,认为宪政的本质是宪法至上,“宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一,在法治状态中的最高表现就是宪法至上”〔15〕。这实质上是将宪政本质归结为法治,因为“法治的实质也就是‘宪政’”〔15〕。

在哲学上,所谓本质是事物的内部规定性,它反映事物内部诸要素之间的必然性,它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此,本质意味着,第一,本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二,本质是事物本身所具有的特性,具有客观性。基于这一认识,以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于:一方面,无论是“民主政治说”、“人权保障说”,还是“法治说”,都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的,或者说,它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期,仅仅是对宪政进行的一种价值判断,是人们“对宪政投注一种价值关怀”〔8〕(167页),而非对宪政实然状态的客观界定。正如戴有色眼镜观察事物一样,“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩,并未反映宪政的本来面目。至多可以认为,“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。另一方面,民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念,以它们来定义宪政,可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。这是论者所不愿接受的,也与实际情况不符。从实践看,现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值(立宪主义)为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系;从纯学术看,宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域,并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。在我国,虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系,甚至认为它们构成了宪政的要素;对宪政的理解也存在很大的分歧,“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕(86页),但是,宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕,是人类社会中独特的政治和法律现象。因此,不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。探究宪政的本质,一是要坚持宪政本质的客观性,即这种本质是宪政实然状态的客观反映,而非对宪政应然状态的价值判断;二是要坚持宪政概念的独立性,即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物,如民主政治、人权或法治等。笔者认为,撇开价值观念和意识形态不谈,从宪政存在的实然状态上讲,宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态,它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。

说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于,宪政的产生是社会分化的结果。“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕(250页),“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕(251页)。国家与社会的界分、市民社会的形成,即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础,而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式,采行对峙式思维”〔19〕(252页,着重号为原文所加)。但是笔者认为,“对峙”不能概括宪政的全部本质,它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。成熟的宪政,不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕,而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。

事实上,追求平衡政体的观念源远流长。晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。他认为,国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。为了达到这一目的,就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合,从而使之能够保持一种均势状态。他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕(92页)。亚里土多德在讨论政体时认为,共和政体是最优良的政体。之所以如此,因为这种政体包含各种因素,它照顾到各方面的利益,这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体,是最有利于稳定的平衡政体〔21〕(92页)。亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件:不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡;不仅有大多数人的拥护,而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕(96页)。波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。波里比阿在分析罗马政体时认为,罗马政体的优点就在于,国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系,而是在分权的基础上互相牵制,从而使政体保持平衡〔21〕(104页)。西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式,自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕(109页)。近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行,美国宪政中的分权制衡原则是平衡政体理论的发扬光大。实际上,各国现代宪政制度无不是实现政体平衡的常规机制,所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。

严格说来,宪政并不是一种理想制度,它不断地妥协,不断地寻求各种利益集团、政治力量尽可能共同接受的方案。借用帕普尔(K·P·Popper)“民主是最不坏的一种政治制度〔22〕(11页)”的说法,笔者认为,宪政不过也是一种最不坏的制度。宪政的平衡是相对的,是一种不断达成的动态平衡。有人将这称之为“顽强的宪政民主制”,其顽强性体现在,“一方面,它是均衡的,宪制内部各要素矛盾、冲突、此消彼长,然而却一直保持着均衡;另一方面,这种均衡又不是静态的,它接受外部变化的影响,调整自身,又处于一种动态地发展之中”〔20〕。这表明,宪政体现了一种相对价值,任何试图以法治、人权保障或民主政治对宪政价值绝对化的倾向都是不可取的。宪政的平衡性意味着,第一,行为的规范性。即对各利益集团、政治力量的行为的评价以社会共同认可的规范为唯一标准,而不对行为背后的道德动机进行价值判断。第二,利益的兼容性。各利益集团、政治力量的存在是不同利益要求的反映,而宪政正是在不同利益要求之间进行平衡,因此,不同利益和不同利益要求的合法性存在,既是宪政平衡性的基础,也是宪政价值相对性的现实依据。第三,文化的通融性。文化也不具有绝对的意义,尽管一个社会有其主流文化,但不能否认其他文化形态的存在,而且还存在域外文化的影响问题。不同文化形态的共存与融合也是宪政的内在要求,可以说,宪政也是对不同文化形态的平衡。



贰 宪政的核心理念:实现公民权利与国家权力的平衡



各国宪政学说,在宪政的实现方式、途径等问题上常常各执一端,相持不下,实践中各国宪政制度也各具特色,差异甚大。然而,纵观各国宪政理论与实践,实行宪政无不基于如下两方面的经验性认识:其一,权力及其制度设施是国家或一定规模的社会共同体存续的前提,但国家权力有扩张或被滥用的危险。其二,公民权利是对公民在一个民族国家中,在特定平等水平上具有普遍意义的成员身份的正式确认,它是公民必不可少的生存条件,但公民权利易受侵害。这两方面的经验经早期思想家特别是洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的系统论证而成为公理性前提,并构成现代宪政制度的出发点。这两条经验一方面揭示了权利与权力的关系是宪政的核心问题,另一方面也揭示了公民权利与国家权力的对立与冲突,“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾”〔18〕。因此,限制国家权力,保障公民权利,就成为了传统宪政理论的逻辑结论。前述三种宪政本质学说实际上都内涵了这一逻辑结论。“人权保障说”,不仅强调公民权利的保障,而且也暗含了对国家权力的不信任及对权力进行限制之意。“法治说”试图用法律对权力进行制约,以避免权力的扩张或被滥用,“民主政治说”以权力的来源及运行决定于多数人的同意(即权力的民主化)来实现对权力的制约,二者均以保障公民权利的有效实现为根本目的。

依笔者看,限制权力、保障权利并不是宪政的全部内容,至多只提示了宪政的部分意义。因为,权力对于国家的必要性和侵害权利的可能性使得宪政对待权力的态度具有二重性,正如丹尼斯·朗所说,“权力法案,宪法保证,管辖权限制,以及对政治决策者可供选择的法定限制,都是制约国家完整权力的方法,而不是通过剥夺统治者可以按自己意见决定和行动的任何领域,把完整权力完全取消”〔23〕(13页),换句话说,“宪法对政府权力规定的本身,既是限制,也是保护”〔24〕(2页)。同样,宪政对待公民权利的态度也具有二重性,“宪法规定公民权利的目的就是为了保护。但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府权力那样也有限制的成分”,“没有一定的限制,社会就会混乱不堪,公民的权利也就无法保障了”〔24〕(2-3页)。因此,宪政意味着,它既限制权力,也保护权力;既保障权利,也限制权利。“权力与权利应平衡发展,而不是只通过制约去削弱一方,‘淡化’一方”〔25〕(295页)。正由于“法律上最重要的现象是权利和权力,最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”〔26〕(170页)。因此,宪政的根本目标应是实现公民权利与国家权力的平衡。一部宪政史就是不断实现公民权利与国家权力平衡的历史。我们不应忽视西方宪政的局限性,“把视野局限于政府权力之限制,过分夸张政府与个人及社会之对立,以至于造成了观念上的狭隘、片面与僵化”〔11〕(4页)。基于上述认识,有学者指出,所谓宪政“就是确立一套有效的技术规则”,“以达到公民权利与国家权力的协调”〔27〕。在笔者看来,协调即平衡。

公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容:

(1)权利与权力的平衡。
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如何阅读英文案例
How to Read English Cases and Citations
(大连外国语学院应用英语学院 屈文生)


第一部分
案例通常由下列几个部分组成。

一、案例名称(Case Name);例如:Marbury v. Madison (马伯里诉麦迪逊), v is short for versus.是“诉”的意思。

二、判决法院(Court rendering the opinion);例如:New Jersey Supreme Court (新泽西最高法院)。

三、卷宗号;案号(Citation);例如:93 N.J324, 461 A. 2d 138 (1983),这说明该案出自《新西汇编》第93卷,第324页,以及《大西洋汇编》第二辑第138页,该案判决于1983年。此处,A 是Atlantic Reporter的缩写。像这种指明两个或两个以上出处的卷宗号叫作:“平行卷宗号”,其英语表达为“parallel citation”,意思是“An additional reference to a case that has been reported in more than more reporter.”广义上卷宗号包括上述一、案例名称;二、判决法院。

四、主审法官姓名(Justice wrote the opinion)。

五、判决书 (opinion: stating the issue raised, describing the parties and facts, discussing the relevant law, and rendering judgment.)判决书是整个案例的主体部分,其中包括法律争议(Issue)、双方当事人情况、事实经过、判决采用的相关法律以及判决结果。
判决书的阅读过程之中,要注意以下几点:1. 时态主审法官的意见用现在时态;前审法院的意见用过去时态。2. 主审法官的意见是法院意见。3除法院意见外还有两种意见,它们被称为“反对意见”(dissenting opinion or dissent)与“配合意见”(concurring opinion)。Dissenting opinion: opinion offered by a judge disagreeing with the majority panel of judges’ conclusion; “反对意见”指不同意大多数法官判决结论之某一法官的意见;Concurring opinion: opinion written by a judge agreeing with the majority’s conclusion but not its reasoning. “配合意见”是指同意大多数法官的意见,但是不同意判决结论的推理之某一法官的意见。

六、法庭投票(Votes of the court)例如在七名大法官审理的情况下,有几名法官的意见是“维持原判”(affirmance),有几名法官的意见是“撤销原判、发回重审”(reversal and remandment)。


第二部分

一、什么是citation?
由于卷宗号这一块涉及内容庞杂,这里再逐一特别说明一下。我们首先来看一下《布莱克法律字典》中citation的定义:A reference to a legal precedent or authority, such as a case, statute, or treatise, that either substantiates or contradicts a given position. (p.237) 7th edition. 由于a citation is a reference to a legal authority,因此,citation必须要有一个标准,这样以后的参考者才容易检索得到。正如《布莱克法律字典》所指出的一样,Citation formats exist for many different types of legal sources including cases, statutes and secondary legal materials. Understanding the basic format for each of these different types of sources will enable the researcher to more independently locate materials in the law library.
案例之中的卷宗号通常包括下列几个部分:
a. 案件双方当事人姓名(the names of the parties involved in the lawsuit);
b. 包含案件全文的汇编卷号( the volume number of the reporter containing the full text of the case);
c. 该案例汇编的缩写名称(the abbreviated name of that case reporter);
d. 案例开始的页码数(the page number on which the case begins);
e. 案件判决年份(the year the case was decided);有时还包括
f. 案件判决法院(the name of the court deciding the case)。
举例说明: Hebb v. Severson, 201 P.2d 156 (Wash. 1948). 在这个例子当中,Hebb是原告(plaintiff),Severson 是被告(defendant)。 我们可以在《太平洋汇编》第二辑201卷第156页(volume 201 of the Pacific Reporter Second Series beginning on page 156)找到这一案例。该案是由华盛顿州最高法院(Washington State Supreme Court)于1948年判决的。

二、 如何阅读案例(cases)之中的citation?
确定卷宗号之中的缩略码。请对照下列列表,找出缩略码(abbreviation)的汇编全称(full reporter title).
Abbreviation Title 汉语汇编名称
A. Atlantic Reporter 大西洋汇编
A. 2d. Atlantic Reporter, 2d Series 大西洋汇编第二辑
Cal. Rep. California Reporter 加利福尼亚州汇编
F. Federal Reporter 联邦汇编
F. 2d. Federal Reporter, 2d Series 联邦汇编第二辑
F. 3d. Federal Reporter, 3d Series 联邦汇编第三辑
F. Supp. Federal Supplement 联邦补充案例
L. Ed. U.S. Supreme Court Decisions, Lawyers’ Edition 美国最高法院案例汇编,律师版
L. Ed. 2d. U.S. Supreme Court Decisions, Lawyers Edition, 2d Series 美国最高法院案例汇编,律师版第二辑
N. E. Northeastern Reporter 东北汇编
N. E. 2d. Northeastern Reporter, 2d Series 东北汇编第二辑
N. W. Northwestern Reporter 西北汇编
对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为:第一,违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则,是否申请违约金调整,当事人有其决定自由,法官无权干涉。第二,对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场,否定违约金调整申请的法官释明。第三,对违约金调整申请进行释明,不属于法官的事项范围,违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为,上述观点难以成立。理由如下:

首先,对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中,人之理性往往有限,当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力,使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后,当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此,法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明,将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃,恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次,“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由,但于实质正义而言,其仍然具有不道德性。如果法官主动释明,无异于是对这种制度的变相帮助,从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平,法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时,时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次,对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面,当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为,也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面,其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破,诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明,可以减轻当事人的诉累,妥当地解决违约金纠纷。”这一立场,笔者认为亦难谓合理。

首先,将释明作为法定义务,因未予释明就构成“程序错误”,形成“上诉理由”,进而让法官背上“误判责任”,并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中,根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等,使诉讼程序得以顺畅实现。因此,在理论上,我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次,不区分案件具体情形的“一刀切”做法,使得释明制度的立法初衷难以实现。例如,在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时,调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明,反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是:双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次,过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性,而不是扩大法官的能动性;是限制法官的权力,而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方,过度强调释明的义务属性,有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述,在违约金调整申请上:将释明作为法官的法定义务,让其过分担责“前行太远”;而将释明作为法官的禁止事项,让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为,采取“折中立场”,将释明作为法官职权,让其自由裁量,方是可取之道。


(作者单位:西南政法大学)