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关于刑讯逼供原因的几点思考

华东政法学院刑事司法系 张翔
e-mail：zhangxzx@sohu.com


刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。 该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利，为此，我国刑法中规定了专门的罪名，刑事诉讼法也列有专条，然而，法律的明文规定并不一定等于生活中的事实，从传媒报道中，我们不时可以听到刑讯逼供事情的发生，有些甚至闹到死人的地步，这严重影响了司法机关的形象，破坏了社会的稳定。
刑讯逼供之所以产生，我以为和法律制度、认识观念有很大关系。
一、 法律制度方面。
（一）“如实回答”义务的不合理。
我国刑事诉讼法第九十三条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这句话明确规定了犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务，同时也意味着他们如果不“如实回答”的话，就必须承担相应的责任。但是“如实回答”的前提是犯罪嫌疑人开口说话，如何才能使其开口本身就是一个问题；即使犯罪嫌疑人对侦查人员的问话予以回答，也面临着其回答是否“如实”的问题。如果侦查人员认为其没有回答或者其回答并不“如实”，没有尽到“如实回答”的义务，那么就意味着其必须承担不尽义务的责任，并受到相应的惩罚。
然而对此我却有几点疑问：“如实回答”的合法性我们姑且不论（在1966年12月16日，第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》，其中第14条就规定“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，1998年10月5日，我国签署加入了该公约，然而我国刑事诉讼法现在却依然规定了“如实回答”的义务），就是按照权利义务相一致原则，犯罪嫌疑人如果尽到“如实回答”义务，那么他就应该获得相应的权利，但是犯罪嫌疑人有何权利法律并没有规定。此外，义务与惩罚也是相联系的，不履行义务，就必须进行惩罚，否则就是对其他履行义务个人的不公正，但是这种惩罚是什么？是不是就意味着可以进行刑讯逼供呢？我国目前并没有规定。而英美法系和大陆法系绝大多数国家由于确立了“沉默权”制度，被告有权保持沉默，口供与定案失去了必然联系，刑讯逼供也就大大减少了。
（二）侦查活动未受监督。
根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关除了有侦查取证的职责外，还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力，这使得对犯罪嫌疑人的讯问客观上处于一种严密控制的不公开情形之下。这时候，不仅犯罪嫌疑人的亲属、律师无法与其见上一面，就是负有检察职能的检察机关也无法对此进行监督。所以，犯罪嫌疑人是否曾经遭到过刑讯逼供，外人根本无从而知。而遭到刑讯逼供的犯罪嫌疑人即使在法庭上以曾遭到刑讯当场翻供，他也很难提出证据加以证明。审判机关最终还是以证据不足为理由，认定犯罪嫌疑人在侦查机关曾做的供述是合法有效的（尽管事实上并不如此），从而做出不利于犯罪嫌疑人的判决。这客观上为刑讯逼供的发生提供了有利条件。我认为我国可以借鉴其他国家的相关制度，将关押犯罪嫌疑人与提审分为两个不同的部门，犯罪嫌疑人一旦从关押场所被提走，即开始全程录音、录像，在时间上不得有间断。该录音、录像资料一式两份，并交给犯罪嫌疑人一份留存。 或者确立律师介入制度，规定讯问犯罪嫌疑人时必须有律师在场，如律师不在场，则所取得的口供视为非法证据予以排除。
（三）证据制度的不完善。
因为口供具有取得容易、证明价值高等特点，故而其深得侦查人员的“喜爱”。但是这种对口供的偏爱，不但会鼓励和怂恿刑讯逼供行为的产生，更严重的是，它会使侦查人员产生工作惰性，办案时过分看重口供。
为此，我国刑事诉讼法第四十六条对口供做出了明确的规定：侦查人员不得轻信口供；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，希望能够减少办案时对口供的依赖，但这条规定其实并不完善。因为口供总是以书面形式存在的，而这书面的口供并不能如实反映犯罪嫌疑人是否遭到过刑讯逼供；相反，侦查人员却可以通过口供中具体的犯罪情节，获得其他的证据材料。这样，口供与其他证据相互印证，形成了一个完整的证据链，还是可以对犯罪嫌疑人定罪量刑的。
二、认识观念方面。
（一）封建残余思想的影响。
在漫长的历史中，中国一直走的是重人治轻人权的道路，刑讯逼供现象在相当长的时间里一直合法的存在着：北魏时，曾使用过使人不堪忍受的“重枷”来逼取口供；南梁时，对那些不招供的人要“断食三日”；就连包公也把刑讯作为看家手段，动不动就“大刑伺候”，声称“不用大刑，焉得实供”。解放后，尽管在法律上刑讯逼供被加以严禁，但是刑讯逼供的思想依旧存在并影响着人们的思维、生活。
这种错误的思想之所以会存在，很大程度上是由于我国一直存在着重实体轻程序的思想。实体、程序孰轻孰重尽管目前尚未有定论，但是最高人民法院副院长万鄂湘对程序公正价值的评价却很值得我们借鉴，“程序公正是司法追求的目标，程序是诉讼的游戏规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。” 并且，目前绝大部分英美法系和大陆法系国家，对刑讯逼供都持否定态度，在美国，法律不仅排除因刑讯逼供而获得的证据，就是因违法取证行为而间接获取的其他证据——“毒树之果”，也一概予以排除。
（二）司法工作人员法制观念淡薄。
可能有些人会认为刑讯逼供尽管有其不合理的一面，但是它有利于查明犯罪事实，挖清余罪，客观上提高了侦查活动的效率。这实际上也涉及到一个学术界争论不休的问题，即效率公正两者谁最重要。根据沈宗灵教授的观点，应该是效率优先，兼顾公平 。在我看来，这似乎有点片面。刑事诉讼不同于市场经济，它并不是以追求最大利益，有利于生产力发展为目标，相反，由于它与个人的生命权、人身权等基本权利密切相关，并且又具有不可逆性、不可补偿性等特点，这客观上要求刑事诉讼必须以公正为基础。并且，为了一部分人的权益，而牺牲另一部分人的权益（包括最根本的生命权益），国家是否有这个权力还有待商榷。所以，在这一点上，刑讯逼供的合理性也是站不住脚的。
很多人有着这样的想法，他们认为刑讯逼供之所以被否定，是因为它可能会使无辜的人受到不应该的惩罚；而对于那些确实实施了犯罪行为的人来说，他们不但触犯了刑法，而且还拒不交待，对于这种人进行刑讯逼供是完全合情的，也是合理的。但这种思想完全忽视了犯罪分子也具有合法权利。犯罪嫌疑人对于侦查人员的问话固然应该如实回答，但如果其拒不交待或者不“如实交待”，那么这只能作为其认罪态度不好，在审判量刑时给予考虑。如果此时对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的话，这不但有违人道主义精神，更严重是它将动摇法律赖以存在的规范性基础，使人们对国家的权威产生动摇。试想一下，如果代表国家权力的司法机关都不按法办事，那又如何让普通的民众遵守那些国家制定的法律规范呢？
幸好，目前有越来越多的有识之士看到这个问题的严重性，并且也做出很大的改进。目前，福建省人民检察院就进行了有效的创新。他们在犯罪嫌疑人接受调查时，发给两份《告犯罪嫌疑人书》，上面有法律规定的１２项权利和义务，并且还有检察官必须遵守的３条纪律，以及上级和同级检察机关的举报电话。在侦查讯问完毕后，犯罪嫌疑人都要在这份“告知书”上签字，一份留在笔录，一份留给犯罪嫌疑人自己，以便其随时可以维护自己的权利。
这项措施的实施，很大程度上防止了刑讯逼供行为的发生。如果公安部门也能够参照执行的话，那么刑讯逼供消失的那一天就不远了。



《合同法》第80条关于债权转让之我见

王 晶①
（东北财经大学 ，辽宁 大连 116023）


[摘要] 我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”这一条款即是我国当前法律对债权转让制度的具体法律规定。但对于此规定，在司法实践中产生了不同的认识和适用。笔者通过本文对此条规定加以剖析，对我国的债权转让制度提出自己的浅薄认识，以期在司法实践中使债权转让制度能够更合理的实施，发挥其真正的价值。
[关键词] 债权转让；生效要件；通知

一 债权转让
债权是对于特定之人，请求为特定行为(作为或不作为)之权利，即 (债权人)对于他方(债务人)，有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。[1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人以外的第三人，此时债权人即为出让人，第三人为受让人。[2]其法律特征如下：第一、债权转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将权利转让给第三人。出让权利的主体是债权人；第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有的债权权利；第三、债权转让，受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而权利相对义务的承载主体是原债务人；第四、债权转让成立，原债权债务人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关系成立并生效，债务人对受让人履行债务。

二 我国现行法律关于债权转让的规定
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）第91条规定：“合同一方将合同权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”
《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”诚然《民法通则》对于合同权利转让问题的规定在当时来说是进步的，但到了如今，已不适宜。市场经济强调的是契约自由，尊重人们的自由意志。现行《合同法》的规定既尊重了债权人处分债权的自由，体现了保护和尊重债权人的权利、鼓励交易的原则，符合市场经济规律；也从维护债务人利益出发对债权人转让债权的权利作出适当的限制，“通知”债务人可避免因债务人对合同债权转让不知情而遭受的损害，是科学和合理的。

三 对于我国法律规定的债权转让的认识
（一） 对债权转让“生效”的认识
《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”
1 关于何时生效及生效的要件
债权转让的生效时间是指转让合同成立后，合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不生效力。”对此规定，有人理解为我国《合同法》对债权转让采用‘通知到达生效’原则，也就是对已成立的债权转让协议，债权人未将债权转让的事实通知债务人的，因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为，根据法条的字面意思，规定的是“未经通知，对债务人不生效力”，而不是转让合同不生效。这两种理解，即对债务人生效和使转让合同生效，两者产生的法律效果是完全不同的。
合同是否成立，取决于当事人的主观意志，体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人，只有债权人（转让人）与受让人，债务人并没有参与订立，其非此合同的当事人。所以，当债权转让的双方当事人意思表示一致时，该合同即成立并生效。而且，通观各国立法及民法理论（德国、法国等），几乎均主张债权之转让，依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为，但非经通知债务人，对债务人不生效力。对于债权转让协议何时生效的理解，王利明教授的观点亦可为典型代表：“对让与人与受让人之间的债权让与关系而言，是否通知并不是债权让与的构成要件，通知不应当影响债权人和受让人债权让与协议的成立，即一旦当事人之间达成债权让与协议，则该协议在当事之人间发生效力，债权发生移转，任何一方违反协议，应当承担相应的违约责任。[3]
综上，债权转让协议中的“通知”不是债权转让协议生效的要件，债权转让协议自双方订立时起即成立并生效。
2 关于生效的效力
关于债权转让的效力，我们可以分为对内效力和对外效力。所谓对内效力即是发生于债权转让当事人之间的效力；而发生于让与当事人和第三人之间的，则称为对外效力。（1）对内效力具体即是该协议对债权人产生的效力和该协议对受让人产生的效力。债权由转让人(原债权人)转移给受让人，转让人脱离债的关系，受让人取代转让人成为债的关系的当事人，即新的债权人。（2）对外效力即是该协议对债务人（债权人与受让人作为协议的双方当事人）产生的效力。
（二）对债权转让“通知”的认识
《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”
1 债权转让通知的价值
合同法设立债权转让的立法本意是及时解决经济纠纷、鼓励交易、促进经济的快速流转。合同法第80条规定“通知”的目的在于一方面尊重债权人对其权利的行使，另一方面维护经济秩序的相对稳定，以债务人得到债权转让的通知的时间为分界点，确认债务人应当履行其偿债义务的对象，确保履行义务的明确有序。
2 通知的国外立法例
为了保护债权人的合法权益，鼓励交易，各国法律均允许债权人转让债权。对于债权转让制度中对“通知”的规定，有三种立法例。一是自由主义。债权人转让债权，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。德国、美国采用此种形式。以《德国民法典》为典型，它规定债权转让仅债权人与受让人之间达成合同即生效，债权立即转移于受让人，[4]即债权转让不以通知债务人为必要，债务人通过其他途径知悉转让的，则债务人必须向受让人履行。二是债务人同意主义。债权的转让必须经债务人的同意才能生效。此种立法由于对债权转让制度设立了严格的限制，使得债权转让制度存在的价值难以体现，基本没有国家所采用。三是通知主义。债权人转让债权，不必征得债务人的同意，但必须将债权转让的事实通知债务人，对债务人有约束力。世界上大多数国家和地区的契约法都采取必须通知主义这一方式。如法国、日本。在此种模式下，债权基于原债权人和受让人之间的合意而发生转让，但此种转让未将转让的事实通知债务人时，对债务人不生效力。[5]通知主义模式既尊重了债权人处分其权利的自由，又照顾了债务人的利益，较为合理。我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”可见，我国立法采用此方式。
3 通知的主体
债权转让非经对债务人的通知，对债务人不生效力，或者说受让人无法向债务人主张，是各国立法之通例。但是否债权人与受让人均可进行通知，各国立法则有所不同。根据我国台湾地区所谓“民法”第297条规定，债权人、受让人似乎均可通知。例第297条第2款规定：“受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者，与通知有同一之效力。”
我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”对其中通知“主体”应当如何理解，在实践中也产生了一定的分歧。一种意见认为，只能由债权人进行通知；另一种意见认为，债权人和受让人作为债权转让协议的当事人，均可进行“通知”。先行《合同法》确实没有规定只有债权人才能成为通知主体，笔者认为这不是由于法律条文不够严谨，而是由于行使将债权转让的客观事实通知债务人的权利，使债权转让的结果通过通知行为这一条件事实的成立，对债务人发生法律效力，没有规定必须由债权人进行通知的必要，也就是说受让人可以对债务人为债权转让的通知，并且可以对债务人发生法律效力。认为“债权人必须将债权转让的事实通知债务人，受让人只有在债权人履行通知义务后，才和债务人存在债权债务关系”的观点是没有法律根据。原因在于：
首先，从债权转让制度本身设立的法律价值看，债权转让的重要价值在于促进债权的自由流通，繁荣市场经济。在债权价值功能日益重要的现代经济社会，各国法制莫不以加强对受让人安全地位的保护作为立法的重要价值取向。而此时，若仅将债权人作为“通知”发出的唯一主体，将导致受让人的债权实现处于不确定的状态，合同的目的能否实现也是不确定的，这将对受让人的安全地位造成严重威胁。其负面效果是，即使债权转让协议的双方订立了债权转让协议，但债权能否转让完全取决于债权人。那么试问，此时受让人对转让债权的实现又能有多大程度的期待呢？那么又会有哪个受让人愿意订立债权转让协议实现债权呢？债权转让制度的价值又何在呢？这显然是逆潮流而动，是不可取的。
其次，从权利平衡角度出发，若债权转让通知的主体仅仅是债权人，则会导致债权人拥有单方决定受让人债权能否得到实现，何时实现的权利。例如，若债权人是“通知”发出的唯一主体，由于债务人本身不受该债权转让协议的约束，而只受债权人“通知”的约束，即受让人能否实现债权转让协议的权利，则完全取决于债权人“通知”行为的能否实施，若债权人不进行通知，此时受让人的权利如何实现和保护呢？若债权人没有履行通知义务时，那么为了受让人的利益，受让人也可以进行通知。否则，受让人债权利益的实现将直接受限，受让人只能通过司法途径寻求权利救济，使受让人陷入许多的诉讼之中，这对受让人来说是不经济的，风险也是很大的，也会导致受让人不愿意接受转让的债权，债权转让制度的存在和价值将受到质疑。因此，笔者认为应当认可受让人在债权人未进行通知的情况下，自行通知。
再次，若债权人为“通知”发出的唯一主体，在债权人由于非主观上原因不履行通知义务，而是客观上不能履行该义务（如失踪、死亡等情况）情况下，如何保证受让人的债权得以实现呢？按照合同法的规定来理解，“通知”的履行主体是债权人，受让人并没有权利进行通知，但是，债权人是否履行通知义务却直接关系到受让债权能否对债务人发生效力。因此笔者认为，从保护受让人的角度出发，如果债权人没有履行通知的义务，那么为了受让人自身的利益，受让人可以依其与债权人双方的协议直接对债务人予以“通知”， 以确保协议的债权得以实现。否则，在受让人与债权人达成合意并已经支付对价的情况下，如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现。受让人将陷入更多的官司中，而过多的诉讼对受让人来说风险太大。
对于此种情形，也有人提出此时债权人处于特殊的状况中，债务人根本无法判断债权转让协议的具体效力，可能造成债务人不应有的损失。例如若该债权转让协议无效，债务人在不知情的状况下向受让人履行了债务，但同时债务人对出让人的债务由于该协议的无效而仍然存在，那么债务人仍然需要向债权人履行原债务，那么此时债务人可能履行两次债务，对债务人是不是不利呢？笔者认为，该种状况是不存在的。债务人根据债权转让协议向受让人履行债务，该债务即消灭；即使债权转让协议无效，但作为债务人在确有足够理由相信债权协议有效的情况下（如经公证的协议，经债权人同意披露的协议），履行了该债权，那么作为善意第三人的债务人之债务即消灭。此种情形即可通过债权表见让与（类同于表见代理）制度对债务人的利益予以保护。债权表见让与，是指只要债务人接到了债权转让通知，即使债权人并未实际转让或转让无效，债务人以为债权转让协议已生效而依通知向受让人履行债务，这种行为即视为有效，其债务消灭。此时，债务人向谁履行，履行多少债务，均以其所接到的“通知”为准，法律保护债务人对通知的合理信赖，不要求债务人一定知晓债权转让协议，了解协议内容。债务人只要善意? 匾雷?猛ㄖ?男屑词芊?杀；ぃ?词购贤?扌д?袢艘嘤锌赡芟蚴苋萌寺男校?耸闭嬲??ㄈ酥荒芟蚴苋萌饲肭蟛坏钡美?祷埂Ｕ?ū砑?糜牖岵??韵碌姆?珊蠊?海ㄒ唬┮蛭??袢擞欣碛上嘈攀呛戏ㄓ行У氖苋萌耍?蚨??湎蚴苋萌说穆男行形?戏ㄓ行В唬ǘ?┱?袢舜诱?ㄕ?窆叵抵型焉沓隼矗?脑纪瓯虾螅?悴辉偈钦?ㄕ?窆叵抵械笔氯耍唬ㄈ?┒杂谡?ㄗ?萌擞胧苋萌酥?涞娜ɡ?逦窆叵担?绻?谜?ㄗ?眯?橛行В?苋萌顺晌?碌恼?ㄈ耍?敲凑?ㄈ糜胄形?闶敲袷路?尚形?患偃缯?ㄈ瞬⑽唇??ㄈ糜胧苋萌耍?潞笠参醋啡希?敲此?侵?涞墓叵凳视妹穹ㄖ械牟坏钡美??Φ苯?〉玫牟坏崩?娣祷故芩鸷θ耍?实谌?擞???娣祷垢??ㄈ耍患偃缯?ㄈ说恼?ㄗ?眯形?粑扌Щ蚩沙废?那樾蔚模?敲锤?荨逗贤?ā返?SPAN lang=EN-US>58条的规定了合同无效或被撤销后，“因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
总之，对于债权转让，如果债权人和受让人均可进行通知，不但能保护债权人转让债权的自由，也使得受让人的债权得以实现。在商品经济飞速发展的今天，债权转让可以被广泛的采用，加快债权的流转，有利于鼓励交易，加快市场经济的发展，也是符合市场规律的。
4 通知的效力
对于债权转让制度，当前大多数国家采用的是自由主义或通知主义，这两种立法模式虽然是不同的，但有一点却是相同的：即严格区分转让对债权人、受让人的生效和对债务人的生效。对债务人不生效或不能对抗债务人均不能否认债权转让合同未生效。可见，从法律渊源看，从来没有法律把债权转让通知当作债权转让协议生效要件的。债权转让通知，其功能在于合理平衡债权自由转让与债务人利益保护之间的矛盾，发挥一种公示对抗的作用以兼顾债权交易的自由价值和安全价值。其“通知”的效力具体表现为：首先，“通知”使债务人知悉了债权人转让债权事实；其次债权人与债务人的债权债务关系解除，债务人不再向原债权人承担履行义务；最后债务人得向新债权人履行债务，受让人取代原债权人的地位。所以，切不可小视债权人转让债权的通知，此是债权转让协议价值实现的关键。这也是我国合同法采用通知主义原则的精髓。
综上，受让人与债权人之间订立债权转让协议，该协议即成立并生效，对双方当事人（债权人和受让人）有约束力。但对债务人，非经“通知”不产生约束力。通知发出的主体既可是债权人，也可是受让人。

参考文献
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