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非上市公司的股权激励方案及对未来上市的影响

陈召利


随着修订后中国《公司法》自2006年1月1日起施行，中国证券监督管理委员会发布的《上市公司股权激励管理办法》（试行）也同时施行。自此，上市公司实施股权激励计划终于有法可依。一份设计良好的股权激励方案，既可以缓解公司的资金压力，实现对员工的长期激励留住人才，又可以对员工进行有效约束，被誉为“金手铐”，为国内外上市公司所普遍采用。然而，关于非上市公司（即有限责任公司和未上市的股份有限公司）能否以及如何实施股权激励计划，中国现行法律对此一直没有明确规定，笔者经常接到客户咨询非上市公司（尤其是有限责任公司）能否实施股权激励计划，在上市前实施股权激励计划是否会影响到公司的未来上市计划。本文将就非上市公司对股权激励制度所普遍关心的几个问题略作探讨，仅供参考。
一、非上市公司实施股权激励计划的可行性
从现行法律来看，中国《公司法》未明文禁止有限责任公司和未上市的股份有限公司实施股权激励计划，对于民商事行为来说，“法无禁止即许可”，非上市公司完全可以根据公司章程和股东（大）会决议实施股权激励计划。
从实践操作来看，从已经在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的股份有限公司首次公开发行股票时发布的招股说明书可以看到，许多上市公司在上市前实施了股权激励计划，顺利通过了上市审核，这也说明我国在实践中是允许非上市公司依法实施股权激励计划的。
因此，非上市公司实施股权激励计划不存在任何法律障碍。
二、非上市公司的股权激励模式
从我国现行法律规定和实践操作来看，限制性股票、股票期权、股票增值权是上市公司股权激励计划的主要模式。因此，非上市公司完全可以借鉴并改造为适合其自身的股权激励模式。
（一）限制性股票（权）
限制性股票（权），是指非上市公司按照预先确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股票（权），激励对象只有在预先确定的条件成就后，才可真正享有被授予的股票（权）并从中获益；在预先确定的条件成就前，被授予的股票（权）受到限制，不得转让，如预先确定的条件到期不成就，公司有权将授予的股票（权）收回。
限制性股票（权）一般为一次性授予，分批解锁。采用限制性股权模式更能体现风险和收益对称，激励和约束的平衡。从目前实践来看，在中国境内上市公司在上市前实施的股权激励计划均采用限制性股票（权）模式。
（二）股票（权）期权
股票（权）期权，是指非上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票（权）的权利。
股票（权）期权是公司授予激励对象的一种权利，而不是一种义务。激励对象到期可以选择“行权”也可以选择不“行权”。股票（权）期权有效期过后，已授出但尚未行权的股票（权）期权不得行权。
根据深圳证券交易所关于“IPO申报前制定并实施股票期权激励计划，是否可以？”的答复，只要签署合法的股票期权实施协议，有明确、合法的期权来源，期权计划人数直接或间接不超过200人，且在申报文件中披露，理论上是可行的，但在以往境内IPO项目中尚未出现过。因此，对于非上市公司来说，在上市前制定并实施股票期权激励计划，存在潜在的审批风险。当然，如果公司上市审核时股票期权激励计划已经实施完毕，则不会成为上市的障碍。
（三）股票（权）增值权
股票（权）增值权，是指非上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票（权）价格上升所带来的收益的权利。股权激励对象不拥有这些股票（权）的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。
相对于限制性股票（权）和股票（权）期权模式，在股票（权）增值权模式中激励对象最终并不实际享有股权，不会增加股东，因此不会对公司股权结构产生稀释；激励对象也无需出资购买，故而对授予对象成本压力较小。
当然，股票（权）增值权是虚拟股权的一种表现方式，公司可以根据自身的需要，设置不同的虚拟股权方案，授予激励对象享有相应的表决权、分红权、增值权的一种或者几种。
三、非上市公司的激励对象的持股方式
根据我国现行法律规定，非上市公司的激励对象可以通过直接或者间接方式持有公司的股权，主要存在以下几种情形。
1、直接持股
激励对象直接持股是目前最为普遍也最为稳妥的方式，但其不足之处在于激励对象的数量受限制，因为根据中国《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数不得超过50人，股份有限公司的发起人不得超过200人。
2、通过设立特殊目的公司间接持股
通过设立特殊目的公司，来安排员工间接持股的模式也较为普遍。通常做法是激励对象共同出资设立一个特殊目的公司，该特殊目的公司只持有激励对象所在公司的股权，除此之外，不得开展任何业务。
从已经在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的股份有限公司首次公开发行股票时发布的招股说明书可以看到，不少在上市前实施股权激励计划的公司，其激励对象采取这一持股方式。通过设立特殊目的公司间接持股，特别是对于有限责任公司而言，可以通过公司章程对股权转让作出特殊规定，更方便地限制和管理激励对象的股权变动，而不影响拟上市公司本身的股本结构。而拟上市公司为外商投资企业时，则可以规避中国自然人不能直接作为外商投资企业的股东的限制。
需要注意的是，通过设立特殊目的公司间接持股方式仍无法规避中国《公司法》关于股份有限公司的发起人不得超过200人的限制，因为中国证监会要求直接持股的股东人数和间接持股的股东人数需要累加计算。
3、通过设立特殊目的合伙企业间接持股
通过设立特殊目的合伙企业间接持股，是指激励对象共同出资设立一个特殊目的合伙企业，该特殊目的合伙企业只持有激励对象所在公司的股权，除此之外，不得开展任何业务。根据2009年修订的《证券登记结算管理办法》的规定，自2009年12月21日起，中国合伙企业可以在证券登记结算机构开立证券账户，换句话说，中国合伙企业被允许作为上市公司的发起人和股东。
与通过设立特殊目的公司间接持股方式相比，通过设立特殊目的合伙企业间接持股的优势在于避免双重征税，合伙企业本身无需缴纳企业所得税。但是，虽然在法律上没有问题，但截至目前为止，中国上市公司在公开发行上市时如合伙企业为股东的，全部是创业投资企业，还没有发现因股权激励而设立的特殊目的合伙企业作为上市公司的发起人。因此，通过设立特殊目的合伙企业间接持股存在潜在的审批风险。
此外，需要注意的是，与通过设立特殊目的公司间接持股方式一样，通过设立特殊目的合伙企业间接持股方式，也不能规避中国《公司法》关于股份有限公司的发起人不得超过200人的限制。
4、信托持股
信托持股是指信托机构接受委托人的委托，以自己的名义持有特定公司的股权，为委托人的利益或者特定目的，进行管理或者处分。其通常做法是，激励对象与信托机构签订信托合同，委托信托机构以自己的名义购买并持有激励对象所在公司的股权，为股权激励的特定目的，进行管理或者处分。
中国《信托法》于2001年颁布后，信托持股一度被认为是实施股权激励的有效方式，但是由于信托安排不透明，可能导致不正当的利益输送，中国证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中存在的信托持股计划持否定态度，此前多家拟上市公司均因存在信托持股计划被否决，后经清理后才准予上市。截至目前为止，中国境内没有运用信托持股成功上市的案例。
5、委托持股
根据我国现行法律规定，如不违反中国《合同法》第五十二条的规定，激励对象委托第三人代为持股是受法律保护的。但是，激励对象通过第三人享有相应的股权权益，不能直接向公司主张股权权利。
中国证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中存在的委托持股情形持否定态度，均要求律师事务所在公司公开发行股票并上市的法律意见书中明确说明拟上市公司的股权结构不存在委托持股情形。
四、股权激励计划的基本操作流程
对于非上市公司来说，股权激励计划的基本操作流程一般包括：
第一步：制定股权激励方案并经股东（大）会决议通过；
第二步：公司与激励对象签订股权激励协议，约定授予股权的比例、价格、授予条件与解锁条件、禁售期、终止条件等；
第三步：实施股权激励计划，授权、考核与解禁。
五、结 论
根据中国现行法律规定和实践操作，对于非上市公司来说，如希望在股权激励有效期内上市，比较稳妥的做法是采用限制性股票（权）的股权激励模式，激励对象以直接持股或者通过设立特殊目的公司间接持股方式为宜，尽可能避免采取信托持股、委托持股方式。
当然，股权激励对于非上市公司而言是一项系统工程，涉及的法律问题很多，既不可以简单地生搬硬套上市公司的股权激励方案，也不可以任意为之，如果设计实施不当很有可能成为公司上市的障碍，甚至可能存在诸多潜在的法律风险。
福建省三明市人民政府


三明市人民政府文件

明政 [1999]文238号

三明市人民政府批转市气象局关于防雷减灾管理规定的通知



各县（市、区）人民政府，市直各单位：
我市属雷电多发区之一，年平均雷暴日数多达70－90天。因雷击造成的人员伤亡、火灾、停电、停产事故时有发生。随着经济建设和社会事业的发展，现代电子设备及高档家电的不断增多，雷击造成的损失也日趋严重。为加强我市防雷减灾工作，确保国家和人民生命财产安全，减少雷击事故的发生。经研究，原则同意三明市气象局制定的《三明市防雷减灾管理规定》，现批转给你们，请认真遵照执行。

一九九九年十月十五日

三明市防雷减灾管理规定

第一条 __为加强三明市雷电灾害的预防管理工作，防止和减少因雷电造成的人身伤亡和经济损失，促进我市经济建设的顺利发展，根据有关法律法规制定本规定。
第二条 __本规定适用于三明市行政区域内新建、扩建、改建的建筑物（含构筑物，下同）及易燃易爆物资仓储场所、电力设施、电子设备、计算机网络和其它需进行雷电防护的场所（以下简称场所）。
第三条 __在本市行政区域内从事防御和减轻雷电灾害（以下简称防雷减灾）活动的单位和个人，必须遵守本规定。
第四条 __县级以上气象行政主管部门负责本行政区域内的防雷减灾管理工作，并负责本规定的实施。
第五条 __建筑物防雷设施的设计和施工，必须按有关法律、法规规定由持有相应设计和施工资质证书的单位承担。禁止无证设计、无证施工或超越资 质等级承接防雷工程。
第六条 __对第一、二、三类防雷建筑物及场所的防雷设计实行审核制度 ，防雷减灾机构参加工程项目初步设计审查或图纸会审。凡不符合防雷设计规范的工程项目，建设行政主管部门不予核发施工许可证，建设单位不得施工。
第七条 __建设、施工单位应严格按防雷设施设计图纸进行建设、施工，不得擅自变更防雷设施设计。
第八条 __各级防雷减灾机构应依法参加第一、二、三类防雷建筑物及其它防雷场所的竣工验收。
第九条 __建筑物内设置的电子计算机信息系统、通讯、广电、医疗等重要电子设备应按国家和行业有关弱电设备的防雷标准，采取相应的雷电防护措施。
需在建筑物内安装弱电设备的单位，其机房的雷电防护设计方案应由有关部 门会同审查并及时组织验收，未经验收的机房不得投入使用。
第十条 __各类防雷设施实行定期检测制度。具体检测工作由当地的防雷减灾机构统一安排，每年一次。受检单位应予积极配合。检测合格后，由当地防雷机构发给合格证；防雷设施不合格的，限期整改后复检。
第十一条 __各级防雷减灾机构应建立完善的检测工作制度，认真执行国家和地方的防雷技术规范，保证技术数据的真实、科学、有效。
第十二条 __市级防雷减灾机构会同有关部门对进入本市境内的防雷产品 、防雷材料进行质量监督与管理。
第十三条 __各级防雷减灾机构负责本地区的雷电灾害调查和雷击事故鉴定工作。各有关部门和单位应建立相应的雷电灾害调查制度，并把当年雷电灾害情况报当地防雷减灾机构汇总后，逐级上报至市人民政府。
有参加人身或财产保险的单位或个人，因雷击而造成人身伤亡或财产损失的 ，应由当地防雷减灾机构开具雷电灾害证明书，作为保险理赔的依据之一。
第十四条 __违反本规定第十条，防雷设施检测不合格又不按规定限期改正的，根据《福建省气象条例》，可由县级以上气象行政主管部门或委托其所属的防雷减灾机构处以3000元以上5000元以下罚款。
第十五条 __违反本规定导致雷击爆炸、人员伤亡和财产严重损失等严重雷击事故的，应追究有关单位和直接责任人员的法律责任。
第十六条 __本规定自发文之日起施行。

三明市气象局
一九九九年九月二十六日