试论我国物业管理制度的立法构建及完善
冷 帅
引 言
房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展，房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类，在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明，无论在国际上还是在国内，房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段，房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一，房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然，房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度，健全和完善的房地产法更是不可或缺。
物业管理在国外有100多年的历史，在我国，从深圳开始到目前，只有20年左右的时间。在七八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会，而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业，维护业主权益，推动房地产市场，促进城市社区建设。
1 物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状
1.1 物业管理立法的必要性
1.1.1 促进物业管理的健康发展
市场经济下的物业管理具有重要的地位，不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务，而且影响市民工作生活的质量，更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系，包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者，既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系，也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中，通过立法能够明确各方主体—政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务，使物业管理有法可依，避免纠纷的产生。
1.1.2 法律适应时代要求，与时俱进
现代城市的发展有两个特征：第一，为缓解土地住房紧张，多层建筑的出现；第二，城市功能区域化，住宅小区等种类物业区域的出现，引起法律关系的变化。
（1） 关于相邻关系
相邻关系是传统民法上的概念，指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。
相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利，承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方 ，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结 互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”
（2）关于建筑物区分所有权
多层建筑与物业区域的出现，产生了一种新型的不动产权利形态，即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利，指数人区分一建筑物而各专有一部分，就专有部分享有单独所有权；并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一，仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分；建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则，即一个物上只能有一个权利，也就是物权特定。物权特定或者一物一权，现在的法律上没有规定理由何在：首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态，即小生产经济状态。在那样的经济下，物权就是所有权。一个财产归张三所有，张三有所有权，其它人没有，一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王，庄园主又把这个土地交给佃农耕种，在这个土地上，有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利，在过去叫一物之上多个权利，如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求，在房屋土地上有两个以上所有权，这个房屋土地怎么能够正常交易，市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态，这就用一物一权原则来对抗，一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利，这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展，对资金的需求，最后发生了抵押权制度，在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权，一物一权原则也就不符合状态了，但是法学家们不愿意放弃一物一权原则，他们把一物一权原则范围缩小，称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权，所有权之外有一个抵押权，两个抵押权都不影响，因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后，即六七十年代，各个国家的城市，特别是大城市，城市化的结果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权，那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能，试看一个商品房，20层的大楼上面有100多个买房人，同时存在100多个所有权，在这种情况下怎么存在一物一权原则，这就是没有规定一物一权原则的理由。
物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。
1.2 物业管理的实践模式
物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：
1、委托式物业管理 即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。
1、 自营式物业管理 所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区（台湾称社区）的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。
业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。
1.3 物业管理的立法模式
由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有：
1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，，以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可侵害性；共用部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担，楼梯之维护与重建；天花板、地下室、地板的维护与整修；日光浴室之排他使用；建筑顶楼之建筑；建筑物全毁或者部分损毁；管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）不赞同时之提起诉讼；管理人之外围，分层住宅所有人引起之费用；分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议人异议；分层住宅所有人间之规约，共同所有法之准用。
2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”，内容包括：管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等；第五节为“规约及集会”，内容包括：规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等；第六节为“管理团体法人”。内容包括：管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。
在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORM CONDOMINIUM ACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。
对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。
1.4 我国物业管理的立法进程 ：
1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。
1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。
1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。
2001年，国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。
2002年10月，国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例（草案）》，公开向社会征求意见。
2003年6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。
1.5我国的立法现状(法律渊源)
1.5.1 宪法
宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如原宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。
1.5.2 法律
我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，即将出台的《物权法》的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。
1.5.3 行政法规
晋城市人民政府办公厅关于印发《晋城市行政事业单位国有资产管理办法》的通知
山西省晋城市人民政府办公厅
晋城市人民政府办公厅关于印发《晋城市行政事业单位国有资产管理办法》的通知
晋市政办（1996）171号
1996年12月6日
各县（市、区）人民政府、市直各有关单位：
为加强国家行政事业单位国有资产管理，根据国家国有资产管理局、财政部《行政事业单位国有资产管理办法》和《山西省行政事业单位国有资产管理实施办法》结合我市实际，制定了《晋城市行政事业单位国有资产管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
附：《晋城市行政事业单位国有资产管理办法》。
晋城市行政事业单位国有资产管理办法。
一、 总 则
第一条 根据国家国有资产管理局《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》，《山西省行政事业单位国有资产管理办法》的有关规定，为进一步加强行政事业单位国有资产管理，维护资产的安全和完整，保证行政机关履行职责和促进各项事业发展，结合晋城实际制定本办法。
第二条 行政事业国有资产是指由行政事业单位占用使用的，在法律上确认为国家所有，能以货帛计量的各种经济资源的总和，包括国家拨给行政事业单位的资产，行政事业单位按照国家政策、规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经济法律确认为国家所有的资产。行政事业资产的表现形式为：固定资产、流动资产、长期投资、无形资产和其他资产。
第三条 行政事业国有资产管理的主要任务是：明晰产权关系；建立和健全各项规章制度，保障资产的安全和完整，推动资产的合理配置和节约、有效使用；对非经营性资产转经营性资产或经营性资产实行有偿使用进行监督并促其实现保值增值。
第四条 对行政事业单位国有资产的管理，坚持所在权和使用权相分离的原则，实行国家统一所有、政府分级监管，单位占用，使用的管理体制。即各级行政事业单位对其拥有的资产享有使用和维护管理的责任，没出变卖、转让、互换、出租、投资、入股、报废等产权变动权利。凡发生的各种产权变动事宜，均须到同级国有资产管理部门履行申报审批手续。
二、 产 权 登 记
第五条 行政事业单位国有资产产权登记。凡占有、使用国有资产的行政事业单位，不论其实行何种预算管理形式，都必须向同级国有资产管理部门申报办理产权登记，依法确认国家对国有资产的所有权和行政事业单位占有、使用国有资产的法律行为。产权登记分为设立产权登记、变支较权登记、撤销产权登记三种。凡行政事业单位在设立、分立、合并、改制、撤销以及隶属关系，单位名称、地址、单位负责人发生变倾向国有资产总额增减变动超过20%，应在主管部门或审批贾在批准后三十日内，向同级国有资产管理部门申报、办理设立、变动、撤销产权登记手续。申报办理产权登记程序如下：
（一）单位携带有关文件、证件及资料。如批准设立、变动、撤销的文件，国有资产总额及来源证明，已办理的土地证、房产证复印等，向同级国有资产管理部门申领或换领《国有资产产权登记证》；
（二）报主管部门审查并签署意见；
（三）到同级国有资产管理部门办理审定手续；
（四）国有资产管理部门对审查合格的行政事业单位，办理有关《国有资产产权登记证》事宜，并依据审定的设立情况核发，依据审定的变动的情况予以换发，依据审定的撤销情况予巴回，依据年度检查情况签团产权登记检查意见。
第六条 对拒不办理， 拒绝登记的单位，视同自动放弃资产占有、使用的权利，国有资产管理部门商财政部门停拨或缓拨其经费。
三、 资 产 处 置
第七条 行政事业单位国有资产处置严格履行报批备案手续，处置权归国有资产管理部门。具体操作应遵循下列规定：
（一）审批权限。市级行政事业单位占用、使用房屋建筑物、土地、车辆及单位价值的三千以上（含三千元）的仪器设备的处置，经主管部门审核后，报市国有资产管理局会同市财政局审批，规定以下的审批权限，由主管部门决定，但须到市国有资产管理局备案。
（二）办理程序。行政事业单位处置规定标准以上的国有资产，应先向主管部门申报，提出处置理由， 经主管部门审核后，报同级国有资产管理部门会同财政部门审批。处置资产应提交如下有关文件、证件及资料：
1、资产价值的凭证。如购货单（发票、收据），工程决算副本，记帐凭单影印件、固定资产卡片；
2、资产报废的技术签定；
3、评估机构出具的有关资产评估文件；
4、报损资产的名称、数量、规格、单价、损失价值清册，以及签定资料和非政党损失责任者的处理文件；
5、提交单位领取的《中华人民共和国有资产权登记证》。
（三）行政事业单位无偿调出、报废、报损资产，申报单位可凭核准的《行政事业单位国有资产处置批复书》调整有关资产、资金帐目。出售的资产，申报单位凭不低于《批复书》所列《国有资产管理部门确认的评估认底价》的实际交易价格调整有关资产、资金帐目。
（四）对行政事业单位长期闲置而不能有效利用的固定资产，由各级国有资产管理部门进行调剂和配置。
（五）严格行政事业单位收支两条线。行政事业单位资产鼾收入，包括出售收入，报放心及损残值变价收入，均属国家所有，统一先上交同级国有资产管理部门，再由国资部门一并解缴财政作为预算外资金处理。
（六）各级国有资产、财政、审计等部门对行政事业单位国有资产的处置有权进行检查监督，发现问题及时处理。对未经批准，擅自处置国有资产，造成国有资产受到侵害和流失的，由同级政府丽令改正，并对主管领导和直接责任人由上级主管单位或所在单位追究责任，对触犯刑律和移送司令部门追究其法律责任。
四、非经营性资产转经营性资产管理
第八条 对行政事业单位用非经营性资产转作经营性资产（以下简称“非转经”）全面实行申报审批制度，坚持有偿使用的原则。行政事业单位在保证正常工作的前提下，用于转作经营性资产的主要方式有：
（一）用非经营性资产作为初始投资，在工商行政管理部门领取《企业法人营业执照》，兴办具有法人资格的经济实体；
（二）用非经营性资产对外投资、入股、合资、联营；
（三）用非经营性资产作为注册资金 ，在工商行政管理部门领取《营业执照》，兴办不具有法人资格的所属营业单位；
（四）用非经营性质资产对外出租、出借；
（五）国有资产管理部门和财政部门认可的其它方式。
第九条 “非转经”办理程序。其办事程序。其办理程序为：单位申请，主管部门审核，同级国有资产管理部门批准，一次性转作经营的资产，其价值数额较大的（占单位资产总额的20%）须报经同级财政部门批准。
第十条 单位用作“非转经”占有的国有资产，实行有偿使用，按期交纳占用费，占用费用费率为出资历单位出资额5‰，由出资单位按月计提出，按季交纳。国有资产占用费由同级国有资产部门收缴，由财政部门以专户储存。
第十一条 对转作经营资产、拒不办理申报审批、拒不交纳占用费，以及对于“非转经”经营创收收益目的不是用于弥补单位经费不足，而是私设小金库，滥发奖金、福利等腐败侵权行为，国有资产管理部门按照国务院发布的《关于违反财政法规处罚的暂行法规》通告银行扣缴。
第十二条 加强国有资产管理力度，实行定期检查审计制度。财政、审计、国资等部门对行政事业单位资金使用、财产管理定期进行全面的检查、审计。
第十三条 建立健全财产管理制度，统一帐、表、卡财产登记办法。各级行政事业单位要按照现行会计制度，对规定标准以上的国有资产，统一使用国有资产管理部门制定制发的固定资产总帐、明细帐，固定资产增减变动情况表，固定资产采用登记卡片。实行帐、表、卡一条龙的财产登记管理办法，凡今后单位发生的固定资产增减变动情况，如接受捐赠、赞助、上级部门分配以及通过其它途径接受的各种设备、仪器、文物等，均要进行上帐登记，并办理产权增减手续，凡单位发文的资产报废、报损、出租、转让，对外入股、投资等，均要在评估确认基础上，对资产进行变更登记。
五、 附 则
第十四条 本办法适用于我市各级各类占用、使用国有资产的国家机构、事业单位、党派和社会团体。
第十五条 本办法由市国有资产管理局负责解释并组织实施。
第十六条 本办法自一九九七年元月一日起施行。
