中国银行消费贷款暂行规定
中国银行
中国银行消费贷款暂行规定
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第一章 总则
第一条 为规范中国银行消费贷款业务，明确各级信贷人员的职责，实现消费贷款管理的制度化、规范化，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国担保法》、《贷款通则》、《个人住房贷款管理办法》、《汽车消费贷款管理办法(试?
惆旆?》等有关法规，特制定本暂行规定。
第二条 消费贷款指中国银行向申请购买住房、汽车、耐用消费品或用于学生教育、家居装修和旅游等个人消费需求的借款人发放的贷款。向企、事业单位发放消费用途的贷款，按中国银行现行企、事业单位贷款的有关规定执行。
第三条 本规定适用于中国银行国内分支机构(港澳分支机构除外)发放的各类消费贷款的管理。本规定所称贷款人指有权发放消费贷款的中国银行各级机构。
第二章 消费贷款的对象、条件和用途
第四条 消费贷款对象应是具有完全民事行为能力的自然人。
第五条 消费贷款申请人必须同时具备下列条件：
(一)具有城镇常住户口或有效居留身份；
(二)具有稳定的职业和经济收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力；
(三)具有购买消费品的合同或协议，或有用于教育、旅游等个人消费的需求；
(四)贷款额原则上不超过消费总额的70%；
(五)有中国银行认可的抵押或质押担保，或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人；
(六)在中国银行办理银行业务，且有不低于最低标准的首付款；
(七)贷款人规定的其他条件。
第六条 消费贷款必须用于消费者的适合当地生活水平的、理性的消费行为中的合理资金需求，不得用于经营和投机等非消费行为。对于挪用贷款的要立即收回贷款并根据合同条款予以处罚。
第三章 贷款币别、期限和利率
第七条 贷款币种。消费贷款可以使用人民币和外币，使用外币的贷款对象应是有外汇还款来源的华侨、港澳同胞或其他有外汇收入来源的人员，且有可靠的担保。汽车消费贷款目前暂限于人民币。
第八条 贷款期限分为以下三种：
(一)短期贷款：系指一年以内的贷款；
(二)中期贷款：系指一年以上，五年以内(含五年)的贷款；
(三)长期贷款：系指五年以上，二十年以内(含二十年)的贷款。
借贷双方应合理确定贷款期限，贷款期限不得长于消费品的合法使用期限。
第九条 贷款利率。个人住房贷款利率按法定贷款利率(不含浮动)减档执行；汽车消费贷款利率按法定贷款利率执行；其他消费贷款利率按中国人民银行有关规定执行。
第四章 贷款程序
第十条 贷款申请。借款人应向消费贷款受理部门提出消费借款申请，并附以下资料：
(一)消费贷款申请书；
(二)具有法律效力的身份证件(指居民身份证、户口簿或其他有效居留证件)及其复印件；
(三)有关借款人家庭稳定经济收入的证明或纳税证明、银行对账单或银行储蓄簿的原件及复印件；提供其拥有的资产清单及其他债务情况；
(四)符合规定的消费行为的合同、意向书、协议、录取通知书或其他批准文件；以及已付价款证明原件及复印件；
(五)拟办抵押、质押、保证或保险的材料，如权属证明、评估报告、有处分权人同意抵(质)押的证明、有权部门出具的抵押估价证明、保证人同意提供担保的书面文件和保证人的资格证明及财务资料、保险单或保险合同等；
(六)申请委托住房贷款或住房组合贷款的，需持有住房公积金管理部门出具已缴纳公积金的证明材料；
(七)在银行的借款和其他对外大额债务的金额和每月应还款额情况的书面说明；
(八)不低于规定数量的中国银行存款证明件；
(九)贷款人要求提供的其他证明文件或资料。
第十一条 对借款人条件的核实。消费信贷业务受理部门受理消费借款申请后，应首先核查借款人是否符合法规和中国银行规定的借款人资格，内容包括但不限于：
(一)核实借款申请人是否符合中国银行有关规定的基本条件。
(二)是否备齐中国银行需要的所有审查文件材料，并对其提供的资料进行核实。
(三)评价其个人品德主要指个人偿债意愿，贷款人可根据借款人信用的历史记载、本行的档案记载情况判断。
(四)借款合法性的调查。调查借款人借款用途的合法性，出具的文件、资料的合法性。
第十二条 消费贷款信用调查和分析。调查人应对调查结果进行整理、分析，形成书面调查报告。对符合贷款条件的借款，逐级上报，并将完整的贷款材料报送贷款评审部门审查。消费贷款受理部门对项目材料的真实性和有关数据的准确性负责。
第十三条 消费贷款信用分析方法。对借款人家庭还款能力的分析，可借助但不限于以下方面资料判断借款人的偿债能力：
(一)借款人家庭每月应偿还银行和其他债权人的金额之和不得超过其家庭月收入总额的40%。
(二)家庭月收入总额的评估公式是：
有收入的家庭成员个数
家庭月收入总额＝ ∑ 家庭成员收入n
n=1
家庭成员收入=月工资收入×收入调节系数
家庭成员月工资收入是指借款人家庭某成员的能够确认的固定合法收入。
家庭成员收入调节系数=(收入分配方式系数+行业前景系数)×(学历系数+职务系数)×(年龄系数+健康状况系数)
收入分配方式系数指收入公开化程度，公开化程度高的系数低，外企工作人员、私人企业业主等的收入分配方式系数为1。
调节系数由贷款人根据当地实际情况和实践经验确定。
(三)借款人的其他信息，如：
1.其他债务的偿还情况，有无不良记录(黑名单)；
2.住房情况，是自有住房、租赁住房还是其他；
3.在职年数和工作变动频率；
4.与中国银行交往历史；
5.重要支出或收入，如私有汽车、子女上贵族学校、家人特殊疾病、捐赠、遗产等。
这些因素如有可靠规律，可以纳入上述调节系数中考虑。
第十四条 贷款审查和审批：
(一)贷款审查。贷款评审部门负责对本行消费贷款进行审查。审查人员应当对调查人员提供的材料进行核实、评定、复测贷款风险度，提出贷款审查意见，按程序报有权审批人员批准。
(二)贷款审批。借款申请经过调查分析和审查后，应按贷款审批权限报有权审批人员批准。贷款批准后，贷款评审部门应及时向放款部门下达贷款批准通知书；对没有获得批准的贷款要提出不同意贷款的书面意见，并在规定时间内通知消费贷款放款部门；对限额以上贷款，经办行应将
借款人提交的有关材料和初审意见一并报送上一级行贷款审批和管理部门审批，并附简要审查报告。上一级行贷款审批和管理部门对经办行报送的材料和审查意见应认真进行核实，一般应在10个工作日内将审批意见批复经办行，批准同意的贷款，由经办行办理贷款手续，进行贷款管理。
第十五条 借款合同的签订。贷款一经批准，消费贷款放款部门应及时与借款人签订《借款合同》。借款合同应当约定贷款种类、贷款用途、贷款金额、贷款利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
第十六条 贷款的发放。借款合同生效后，放款部门应按借款合同规定按期直接支付。
第十七条 贷款的偿还。贷款偿还方式和还本付息计划应在借款合同中规定。个人住房贷款可采用等额本息还款法和等额本金还款法；汽车消费贷款实行等额本金还款法；其他消费贷款计息和还款方式按中国人民银行的规定执行。
第五章 贷款担保和保险
第十八条 消费贷款不得采用信用贷款。消费贷款要根据担保方式签订书面抵押合同、质押合同或保证合同。抵(质)押物应当符合《中华人民共和国担保法》的规定。合同的生效日期以及抵(质)押物的登记均应当严格按照《中华人民共和国担保法》的规定执行。
第十九条 借款人以所购消费品作为贷款抵押物的，必须将消费品价值全额用于贷款抵押，并应将贷款偿还、担保与抵押物的折旧相联系。
第二十条 采取保证方式的，必须要求保证人承担不可撤销的连带责任。保证人发生变更时，必须按照规定办理变更担保手续，未经贷款人同意，原保证合同不得撤销。
第二十一条 保证与物的担保同时存在的，要注意保证范围和向保证人追索的法律问题。
第二十二条 保证人是法人的，必须有代为偿还全部贷款本息的能力，且在贷款行开立账户。保证人是自然人的，应当有稳定的经济来源，具有足够的代偿能力，在贷款行存有一定的保证金，不从事冒险行业和高风险活动。
第二十三条 贷款行可与拟定的保险公司商议代理开办消费贷款保险事宜，并签订代理保险协议。
第二十四条 借款人必须在中国银行指定的保险公司按指定的险种为抵押物办妥保险手续，保险金额不得低于抵押物金额，投保期应长于贷款期，同时必须以贷款人作为抵押物保险的第一受益人。抵押期内，保险单正本由贷款人保管。
第二十五条 抵押期内，借款人不得以任何理由中断或撤销保险。为防止保险中断，借款合同应规定，贷款人可以代替借款人办理保险，保险费用由借款人承担，保险权益属贷款人；在保险期内，如发生保险责任范围以外的因借款人过错的毁损，由借款人负全部责任。
第二十六条 借款人购买综合信用险作为担保的，保险受益人应是贷款人，并由贷款人保管保险合同。办理综合信用险后，借款人未能按期偿还贷款本息时由保险人代为偿还。贷款行应谨慎对待保险条款和理赔风险。
第六章 风险控制
第二十七条 消费贷款实行审贷分离和分级审批制度。对大额贷款和单个借款人贷款余额较大(具体数额由各行自行确定)的贷款实行集体评审制度，并实行行领导双签制度。
第二十八条 贷款审批权限，按《消费贷款授权管理暂行规定》执行。
第二十九条 消费贷款部门应建立消费贷款客户和家庭成员数据库，每个城市建立一个数据中心，记录借款人的姓名、身份证号码、贷款记录等情况。收到借款申请时，先看借款人有无历史记录，了解其信用状况；必要时，还可查看借款人的家庭成员有无历史记录；有条件的地方，还
可与其他商业银行实现资源共享。
第三十条 对以自然人为对象的消费贷款实行贷款余额管理，要求借款人定期申报其对外(包括其他银行)主要负债。贷款人要定期以身份证号码等通用标识实行三种核查：
(一)对一个客户的多种借款进行余额核查；
(二)对一个客户在辖内不同分行的全部借款进行核查；
(三)对一个客户全部家庭成员在全行的全部借款进行核查。
有条件的地区，应与其他银行对借款人家庭成员负债情况进行合作核查。
第三十一条 贷款人应合理搭配短、中、长期贷款，防止过分集中于某一类贷款。减少贷款周期过长，条件变化而产生的风险。
第三十二条 经借款人授权，贷款必须直接支付给提供相应产品或服务者，不得支付给个人账户(含各类银行卡、信用卡、消费卡、会员卡)，不得提取现金。
第三十三条 为维护借贷双方利益，应在合同条款中规定违约行为标准，并制定制裁措施。
第七章 贷后管理
第三十四条 贷后管理的职责。消费贷款由办理签订借款合同事宜的部门负责收回和催收工作。信贷资产保全部门负责对贷款收回和保全业务的管理工作。
第三十五条 贷后检查。贷款发放后，消费贷款贷后管理部门要对借款人执行借款合同情况及借款人的资信情况进行跟踪调查和检查，防止贷款风险的发生。信贷人员应根据贷后检查情况，进行综合分析，提出解决问题的建议，以书面形式报经信贷部门负责人和主管行长签署意见后，
列入贷款档案。
第三十六条 风险分类制度。中国银行消费贷款风险分类按中国人民银行有关规定和标准执行。
在中国人民银行五级分类法及有关财务制度未实施前，仍按现行会计处理方法实行分类管理，贷款的财务处理和指标考核按原规定处理。
第三十七条 贷款展期处理。一次性归还贷款本金的贷款，借款人已在规定时间内提出展期申请，并征得原保证人同意或提供新的保证人的，贷款人经过调查核实，对确需办理贷款展期的，可按贷款程序批准展期。办理展期手续时，贷款人要与借款人和保证人签订展期还款协议书，作
为原借款合同的附件。贷款展期的期限和利率应当符合中国人民银行的有关规定；分期归还贷款本金的贷款，不能展期。
第三十八条 对担保责任的追究。《借款合同》履行期间，如果借款人明显违反借款合同的约定，贷款人可要求保证人提前承担连带责任，或按照抵(质)押合同的约定，提前处置抵(质)押物；借款合同期满，借款人不能按期归还贷款本息，对实行第三方保证的贷款，贷款人应立即填制
履行担保责任通知书，通知保证人负责偿还借款人所欠贷款本息；对实行财产抵押或质押的贷款，应按抵(质)押合同中有关条款，依法处置抵押物或质物，用以清偿贷款本息。必要时应诉诸法律，依法收回贷款本息。
第八章 贷款的后评价
第三十九条 贷款后评价制度。贷款人应对到期和已收回的消费贷款进行后评价，总结贷款调查、评审、决策和管理工作中的主要经验及教训，并针对评价中发现的主要问题，提出改进和加强信贷管理，降低贷款风险，提高决策水平的建议和措施。贷款后评价报告应作为贷款管理的重
要文件归档保管。
第四十条 贷款后评价的时间和内容。贷款人在管理消费贷款的过程中，要对有重大问题和典型经验的贷款进行后评价。后评价的主要内容包括：
(一)贷款偿还情况。主要分析到期贷款是否按期偿还，如果贷款逾期，要分析产生逾期贷款的原因。
(二)银行效益情况。除分析贷款利息收入与利息支出的差别，计算直接贷款效益外，还要分析借款人是否在贷款行开立账户，借款人正常情况下在贷款行的平均存款余额和结算业务量等间接贷款效益，同时应并计算存贷比、利息实收率和到期贷款偿还率。
(三)借款人资信情况总结。根据借款人的表现，对其信用状况进行综合评价，确定进一步合作的可能性。对客户群的信用情况进行评估，提出消费信贷的客户政策意见。
(四)建立客户信用情况数据库和收入调节系数资料库，以备查用。
第九章 贷款的考核
第四十一条 消费贷款考核包括贷款内部管理考核和贷款质量考核。贷款内部管理考核包括信贷管理机构、规章制度、岗位责任制的建立与健全，贷款审批、发放与管理、贷款基础管理等；贷款质量考核主要是对贷款占用形态、不良贷款比重、贷款收息率等情况的考核。
第四十二条 贷款内部管理考核主要内容如下：
(一)消费贷款管理机构是否健全，有关信贷人员是否符合岗位规范要求；
(二)是否建立了各级消费信贷人员岗位责任制；
(三)消费贷款的各项规章制度是否健全；
(四)是否建立了审贷分离和分级审批制度，对大额贷款和单个借款人贷款余额超过有关规定的贷款，是否实行集体评审制度；
(五)是否对借款申请进行了贷前调查，调查材料是否真实，有无书面调查报告；
(六)是否按规定权限审批贷款，审批手续是否合规；
(七)借款合同填写是否符合规范要求；
(八)保证贷款和抵(质)押贷款是否有《保证合同》、《抵押合同》和《质押合同》，有关手续是否齐全；
(九)贷款台账登记是否及时正确；
(十)是否定期走访借款人并形成专题报告，是否定期对借款人财务情况进行分析；
(十一)是否按规定发出到期贷款通知书、催收逾期贷款通知书及履行担保责任通知书等；
(十二)是否按要求对典型的贷款进行后评价，典型贷款有无后评价报告；
(十三)贷款档案内容是否齐全，装订是否整齐，保管是否安全，借阅是否合规；
(十四)是否及时准确地报送有关统计报表和工作报告；
(十五)有无贷款经济案件或责任事故发生。
第四十三条 贷款质量考核。贷款人要建立和完善消费贷款质量考核制度，对不良贷款进行分类登记、考核、催收和冲销。主要考核指标如下：
(一)次级贷款率；
(二)可疑贷款率；
(三)损失贷款率；
(四)贷款抵(质)押率；
(五)贷款保证担保率；
(六)贷款收息率。
在实行贷款五级分类法考核前，还应考核以下指标：
(一)逾期贷款率；
(二)呆滞贷款率；
(三)呆账贷款率。
第四十四条 贷款质量考核指标，应分别以信贷部门和信贷人员为考核对象，作为考核信贷部门和信贷人员的依据之一。
第十章 贷款管理责任制
第四十五条 各级行要建立以行长负责制为核心的消费贷款管理责任制。各级行长要对本级行经营管理的消费贷款的效益性、安全性、流动性及其资产质量负全部责任。
第四十六条 各级行应将消费贷款管理的权限和责任分解落实到部门、岗位和个人，严格划定消费贷款受理、贷款评审和放款部门主管行长到经办人员的贷款管理权限和责任。
第四十七条 贷款失误责任的划分。各类消费信贷人员必须坚持原则，秉公办事，严格按照贷款办法和操作规程办理各项贷款。
(一)凡因调查人员提供情况不实，导致贷款审批失误，造成贷款损失的，由调查人员负主要责任，贷款受理部门负责人负领导责任；贷款受理部门越权违章放款，由贷款受理部门负全部责任，主管副行长负领导责任；
(二)由于贷款评审部门不采纳信贷调查人员的正确意见，做出错误决策，由信贷评审人员负主要责任，评审部门负责人负领导责任；不经信贷员调查直接审批发放贷款的，由贷款评审部门负责人负全部责任，主管行长负领导责任；
(三)由于评审部门对贷款合规性审查和风险评估不实造成损失的，由贷款评审人员负主要责任，评审部门负责人负领导责任；
(四)主管行长不听取评审部门的正确意见，导致决策失误的，由主管行长负全部责任；
(五)贷款发放后，因贷后管理人员检查不认真，未能及时发现或反映问题而造成贷款损失的，由贷后管理人员负主要责任，部门负责人负领导责任；因贷后管理部门负责人对信贷员反映的问题不及时处理或措施不力，造成贷款损失的，由部门负责人负全部责任；
(六)对限额以上报批的贷款，凡由于经办行提供情况不实，导致上一级行决策失误，造成贷款损失的，由经办行负全部责任；凡由于上一级行不采纳经办行的正确意见，做出错误决策，造成贷款损失的，由上一级行负全部责任。
第十一章 附则
第四十八条 本规定由中国银行总行负责解释、修改。
第四十九条 中国银行各一级分行和直属分行，可根据本规定结合本地区实际情况制定实施细则，报总行备案。
第五十条 本规定自下发之日起生效。
1998年12月7日
建设工程由于工期延误造成损失的责任如何分担
浙江大地交通工程有限公司与唐华等建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同签订后，承包人将其承建的部分建设工程违法转包给个人，后转包合同因违反法律强制性规定而归于无效并由此导致工期延误造成经济损失的，应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。
2008年2月19日，浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日以备忘录形式约定:乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人，否则一经查实后自动退场，并承担由此所造成的一切经济损失。2008年5月，浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》，约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁工程。2008年11月1日，唐华又与刘战来签订《工程转让协议》，2009年4月11日，涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令，指出留西河桥工程存在问题，2009年4月27日，安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》，指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱，刘战来亦未继续组织施工，留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议，浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。2010年9月26日，浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请，要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定，鉴定结论为：G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
本案的争议焦点主要为，工期延误造成的损失962650元应如何承担。
一审法院审理认为，中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元，该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人，仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人，同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排，且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时开工，导致另四座桥梁工期延误，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任，唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，对该损失应承担10%责任，刘战来与浙江大地公司并无合同关系，浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据，不予支持。
二审法院审理认为，浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工，违反了法律的强制性规定，双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元，该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质，仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工，工程转包后，浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因，而且，在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司存在明显过错，应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，且在工程停工后未能及时撤出施工现场，亦存在过错。一审判决根据双方过错程度，判令浙江大地公司承担962650元损失的90%，唐华承担该损失的10%，判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失，没有过错，不应承担责任的上诉理由均不能成立。
二、案件来源
安徽省黄山市中级人民法院 (2010)黄中法民一初字第00013号；安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00100号
三、基本案情
2008年2月19日，浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日，安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室、安徽省公路局、宣城市公路管理局(甲方)与浙江大地公司(乙方)就安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段有关问题，以备忘录形式约定:双方同意安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段合同总价为22509885元，乙方按照招标大件提出的有关规定和要求承担第22.3合同段的工程施工、完成及其缺陷修复的全部工作。乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人，否则一经查实后自动退场，并承担由此所造成的一切经济损失。经业主同意并批准的分包工程量严格控制在合同价10%以内，且本项目主体工程不得分包。本项目合同总工期为18个月。甲方和乙方均同意将上述备忘录内容作为合同协议书的组成部分，并在备忘录上加盖公章。2008年3月20日，浙江大地公司与业主单位安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室签订《合同协议书》，约定由浙江大地公司承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程，中标价格为22509885元。
2008年5月，浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》，约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁(即汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥)工程，工程总价为2806900元。合同签订后，唐华向浙江大地公司交付履约保证金15万元。2008年11月1日，唐华又与刘战来签订《工程转让协议》，将蔡家桥至谭家桥桥梁涵洞工程转让给刘战来，由刘战来按业主项目部图纸要求完成该项目所有工程。后刘战来投入部分资金进行施工。2009年4月11日，涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令，指出留西河桥工程存在如下问题：1、桥台高程变更未履行变更程序、擅自进行基础砼施工；2、砼施工现场无项目施工技术及实验人员值班；3、片石砼施工质量差，未按照相关规范施工。2009年4月27日，安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》，指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱，刘战来亦未继续组织施工，留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议，浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。2010年5月12日，浙江大地公司向一审法院提起诉讼，请求：1、终止浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》；2、判令唐华、刘战来赔偿经济损失2806900元；3、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。2010年9月5日，浙江大地公司变更诉讼请求为：1、确认浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》无效；2、判令唐华、刘战来排除妨碍，不得干扰浙江大地公司继续施工；3、判令唐华、刘战来返还已预支的材料款、工程款170840元；4、判令唐华、刘战来赔偿经济损失832732元；5、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。
2010年9月26日，浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请，要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定，鉴定结论为：G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
除留西河桥外，浙江大地公司已于2009年6月后对其余四座桥梁另行组织施工，具体开工时间为:汪家中桥为2010年1月;留东河桥和南山河小桥为2010年4月;西坛河小桥为2010年7月，上述四座桥梁现已完工。一审庭审中，唐华和浙江大地公司对双方签订的合同系唐华以个人名义与浙江大地公司签订均无异议。
施工期间，浙江大地公司向唐华、刘战来提供水泥320包，共计16吨，水泥价格为每吨365元，计5840元。2009年5月28日，唐华代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议，约定由黄山市晶鑫自来水有限公司承包施工K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月9日至27日分四次从浙江大地公司领取165000元，唐华称其领取的该165000元系K30+450-K37+155.57标段路基工程款。
四、法院审理
一审法院认为：浙江大地公司与业主单位签订的合同中明确约定，浙江大地公司不得将所承包的工程转包其他单位和个人，但该公司却违法将G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段桥梁工程分包给没有建设工程施工资质的唐华个人，违反了法律的强制性规定，应当确认无效，刘战来与浙江大地公司无合同关系，唐华、刘战来进驻施工工地现已无合同依据，故唐华、刘战来应将其施工人员和设备撤出工地。浙江大地公司提出要求唐华、刘战来排除妨碍，不得干扰浙江大地公司继续施工的诉请应当予以支持；因合同无效，唐华从浙江大地公司领取的水泥价值5840元，该款应当予以退还；唐华在浙江大地公司预支的工程款165000元，浙江大地公司认为系在涉案桥梁工程中支取证据不足，对浙江大地公司要求唐华返还该165000元工程款的诉请不予支持。中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元，该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人，仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人，同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排，且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时开工，导致另四座桥梁工期延误，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任，唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，对该损失应承担10%责任，刘战来与浙江大地公司并无合同关系，浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据，不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决:一、浙江大地公司与唐华签订的《合同协议书》无效;二、唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥施工工地，不得干扰浙江大地公司继续施工；三、唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地公司损失96265元；四、唐华返还浙江大地公司水泥材料款5840元；五、驳回浙江大地公司其他诉讼请求。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款；2、工期延误造成的损失962650元应如何承担；3、一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。
（一）关于唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款。经查，唐华与浙江大地公司项目部签订桥梁工程承包协议后，又代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议，承包施工浙江大地公司承建的涉案工程K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月领取该165000元工程款时，既是涉案桥梁工程的承包人，也是路基工程承包人的代表人，唐华分四次领取该165000元所写的借据中，并未注明款项用途。现黄山市晶鑫自来水有限公司出具证明，表示该165000元是唐华代表该公司领取的路基工程款，而浙江大地公司与黄山市晶鑫自来水有限公司尚未就路基工程进行结算，故认定该165000元为唐华领取的路基工程款，对浙江大地公司的利益并无实际影响，故一审判决认定该165000元不属于本案所涉桥梁工程款并无不妥，浙江大地公司要求唐华返还该款的依据不足，本院不予支持。
（二）工期延误造成的损失962650元应如何承担。浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工，违反了法律的强制性规定，双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元，该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质，仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工，工程转包后，浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因，而且，在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司存在明显过错，应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，且在工程停工后未能及时撤出施工现场，亦存在过错。一审判决根据双方过错程度，判令浙江大地公司承担962650元损失的90%，唐华承担该损失的10%，判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失，没有过错，不应承担责任的上诉理由均不能成立。
（三）一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。二审期间，经浙江大地公司与唐华、刘战来确认，除留西河桥外，其余四座桥梁已由浙江大地公司另外转包他人施工完毕，唐华、刘战来并未占据该四座桥梁的施工现场，故一审判令唐华、刘战来撤出该四座桥梁已无必要，应予更正。但刘战来等并未撤出留西河桥的施工现场，鉴于唐华系与浙江大地公司签订承包合同的相对人，其负有将妨碍施工的设备和人员撤出施工现场的义务。由于唐华与刘战来所签的工程转让协议亦属无效，故刘战来占据施工现场并无合同依据，理当撤离。为使浙江大地公司顺利完成施工任务，一审判令唐华、刘战来撤出留西河桥施工现场并无不当。
综上，一审法院认定事实基本清楚,适用法律正确，但判令唐华、刘战来将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥施工工地已无必要，本院予以变更。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定,判决如下:
一、维持安徽省黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一初字第00013号民事判决主文第一、三、四、五项，即“浙江大地交通工程有限公司与唐华签订的《合同协议书》无效；唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地交通工程有限公司损失96265元；唐华返还浙江大地交通工程有限公司水泥材料款5840元；驳回浙江大地交通工程有限公司其他诉讼请求”。
二、变更安徽省黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一初字第00013号民事判决主文第二项为：唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出留西河桥施工工地，不得干扰浙江大地交通工程有限公司继续施工。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
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编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
