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论抽象行政行为纳入行政复议的范围

马怀德
内容提要
抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多，但实际收效甚微。因此，有必要加强对抽象行政行为的有效监督，其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复议范围。本文根据我国现行法律的规定，结合行政复议实践和海外经验，提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性，并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。
关键词 抽象行政行为 行政复议 监督 范围
对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题，从1990年起草《行政复议条例》起，就有人主
张将抽象行政行为纳入复议范围，但由于当时条件所限及认识的不统一等原因，最终未能如愿。7年过去了，随着修改《行政复议条例》工作逐步展开，抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么，抽象行政行为究竟指什么？包括哪些表现形式？在目前监督体制下，有无必要将其纳入复议范围，能否找到相应法律依据？一旦纳入之后，又将面临哪些问题等等，均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析，以期引起讨论。

一、抽象行政行为的概念及范围界定


抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如，县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的，而且对未来生效，但对相对
人不能反复适用，不具备第三个条件，因此，收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。

二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径


根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定，公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由，《国务院法制局关于〈行政复议条例（草案）〉的说明》给予了权威性解释："对抽象行政行为和内部行政行为的监督，同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样，现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。"②在当时看来，尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益，但解决这一问题已有其他途径，无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢？
（一）人大和上级行政机关的监督

从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
（二）备案审查、法规清理和诉讼监督

从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
（三）行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督

根据我国《行政复议条例》第43条的规定，复议机关在审查具体行政行为的合法性时，如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时，有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的，向其上级机关报告，上级机关无权处理的，提请有权机关依法处理。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是
在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。

三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性


如前所述，在我国现行体制中，对抽象行政行为不能申请复议，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而，无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是，理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。③概括起来，将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面：
（一）抽象行政行为本身性质的需要

我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服可以申请复议，但对抽象行政行为不能申请复议。很显然，这在逻辑上是说不通的，对相对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。
（二）改变抽象行政行为违法现状的需要

由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题，因立法明确排除对抽象行政行为的复议，其他监督机制又难以奏效，于是，形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入复议范围。
（三）上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要

我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系，监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系，却未能解决对抽象行政行为的监督，这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全面监督的角度看，完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范围。

四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性

（一）现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据

浙江省杭州市人大常委会


杭州之江国家旅游渡假区条例
　　（1994年11月25日杭州市第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，1995年4月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准，1995年5月4日杭州市人民代表大会常务委员会公布）
第一章　总则
　　第一条　为合理开发、利用和保护旅游资源，加快旅游设施建设，促进杭州观光渡假型旅游业的发展，根据国家法律、法规和有关规定，结合杭州的实际，制定本条例。
　　第二条　经国务院批准，设立杭州之江国家旅游渡假区（以下简称渡假区）。渡假区位于钱塘江畔，紧靠西湖风景名胜区，东起五云山疗养院，西至龙坞乡，北起五云山麓，南至
珊瑚沙。总面积为9．88平方公里。
　　第三条　渡假区的开发建设和管理，实行国家旅游渡假区的特殊政策和新型管理体制，使渡假区成为旅游渡假和观光相结合，符合国际旅游渡假要求，以接待境外旅游者为主的综
合性的国家旅游渡假区。
　　第四条　鼓励境内外的公司、企业、其他组织和个人在渡假区内投资开发建设旅游设施（包括基础设施）和经营旅游项目。
　　第五条　合理开发利用并切实保护渡假区内的旅游资源。所有开发建设项目必须符合渡假区的总体规划，切实保护好城市饮水水源和渡假区的自然人文景观与旅游环境。
　　第六条　渡假区内的土地依法征用为国家所有。渡假区内的土地实行有偿使用制度。通过依法出让或转让，境内外投资者可以取得土地的使用权。
　　第七条　渡假区应当为投资者提供良好的投资环境。渡假区内投资者的资产、收益和其他合法权益，受国家法律、法规和本条例的保护。
　　第八条　渡假区的企事业单位、组织和个人，必须遵守国家法律、法规和本条例。
第二章　管理机构及职权
　　第九条　渡假区设立杭州之江国家旅游渡假区管理委员会（以下简称渡假区管委会），代表杭州市人民政府实行统一领导和管理。
　　第十条　渡假区管委会依法行使下列职权：
　　（一）编制渡假区的总体规划和发展计划，经杭州市人民政府批准后组织实施；
　　（二）制定渡假区的各项行政管理措施，并组织实施；
　　（三）审批或审核报批渡假区内的投资建设项目；
　　（四）负责渡假区的规划、建设管理以及土地的征用、开发、土地使用权的出让、转让和房地产管理工作；
　　（五）负责渡假区的园林绿化、环境保护工作；
　　（六）负责渡假区的财政、税务、审计、物价、统计、劳动、人事、治安和工商行政管理工作，受托监管国有资产；
　　（七）管理渡假区的旅游业务、对外经济技术合作和其他涉外经济活动；
　　（八）处理渡假区涉外事务；
　　（九）统一规划和管理渡假区的市政公用基础设施；
　　（十）保障渡假区内的企业依法自主经营；
　　（十一）协调管理有关部门设在渡假区内的派出机构的工作；
　　（十二）杭州市人民政府授予的其他职权。
　　第十一条　渡假区管委会根据工作需要，可设立若干工作机构。
　　杭州市人民政府有关职能部门在渡假区设立的分支机构，由渡假区管委会与市政府有关职能部门实行双重领导，以渡假区管委会为主。
　　第十二条　渡假区的金融、国税、保险、外汇管理、海关、进出口商品检验等业务工作，均由有关部门或其设在渡假区的派出机构、分支机构办理。
　　第十三条　杭州市人民政府有关部门和渡假区所在地的人民政府应为渡假区的建设发展创造良好条件。
第三章　投资和经营
　　第十四条　渡假区鼓励开发建设和经营下列项目：
　　（一）渡假村、宾馆、别墅、餐饮、购物设施；
　　（二）游乐、娱乐和文化、体育、健身设施；
　　（三）游览、交通旅游服务项目及其他第三产业项目；
　　（四）与旅游业直接有关的无污染的生产性项目；
　　（五）与渡假区相配套的公用基础设施。
　　第十五条　渡假区内经批准可开办外汇商店、免税商店和中外合资经营的商业企业。
　　第十六条　渡假区可兴办国家法律所允许的涉外旅游服务项目。
　　第十七条　渡假区内经批准可开办中外合资经营的第一类旅行社，经营海外旅游业务，并可按规定开办中外合资经营的旅游汽车公司。
　　第十八条　在渡假区内兴办企业，由投资者向渡假区管委会提出申请，按规定权限和程序批准（旅游项目按生产性项目限额审批）后，依法办理工商登记和税务登记等有关手续。
　　第十九条　经中国人民银行批准，可以在渡假区内设立外资银行、中外合资银行和其他金融机构。
　　第二十条　渡假区内的外商投资企业，应在渡假区所在地中国银行的分支机构或国家外汇管理机构允许经营外汇业务的其他银行和金融机构开户。
　　第二十一条　渡假区内的企业应当执行国家规定的财务、会计制度和审计制度，并按有关规定向渡假区管委会和有关部门报送会计报表和统计报表，接受渡假区管委会的监督。
　　外商投资企业报送的年度会计报表，应当经中华人民共和国注册会计师验证。
　　第二十二条　渡假区内的企业歇业，应当依照法定程序办理有关歇业注销登记手续，并对其资产和债权债务进行清算。债权债务清理完毕后资产可以转让，属于境外投资者的资金
可以按有关规定汇出境外。
　　第二十三条　渡假区内的企业职工实行劳动合同制和聘用制。渡假区内企事业单位可以根据国家有关规定，招（聘）用境内外职工。其中招（聘）用的外籍职员须报渡假区管委会
批准。
　　第二十四条　渡假区的企业应当依法建立工会，依法做好劳动保护工作，保障职工的合法权益。
　　渡假区内的企事业单位应当依照国家和省、市的有关规定实行社会保险制度。
第四章　优惠待遇
　　第二十五条　渡假区内的外商投资企业，减按24％的税率征收企业所得税，减按2．4％的税率计征地方所得税。其中生产性的外商投资企业经营期在10年以上的，从企业获
利年度起，第一年和第二年免征企业所得税和地方所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税和地方所得税，并可依据有关法律、法规享受外商投资企业的各项优惠待遇。　
　　第二十六条　渡假区内的外商投资企业按规定缴纳所得税后，外商将其从企业分得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或作为资本在渡假区内投资开办其他建设和经营项
目，经营期在5年以上的，经投资者申请，税务机关批准，可以退还再投资部分已缴纳所得税税款的40％。再投资不足5年撤出的，应当缴回已退还的所得税税款。
　　第二十七条　渡假区内为建设基础设施所需进口的机器、设备和其他基本建设物资，免征进口关税和增值税。
　　第二十八条　渡假区内土地出让金除按规定上缴造地专项基金外，在规定年限内全部留在区内用于基础设施建设。
　　第二十九条　渡假区内外商投资企业在投资总额内进口自用的建筑材料、生产经营设备，常驻的境外客商和职员进口安家物品，在合理数量内，经海关核准，免征进口关税和增值
税。