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谈正当防卫中的几个问题

闵涛


　　【摘 要】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。它是法律赋予公民在日常生活中保护自己的合法权利。文章对此进行了分析阐述。
　　
　　【关键词】正当防卫 问题

　　通过对刑法条文的理解以及刑法案例的了解，我从两个方面谈论一下对正当防卫的看法。

一、从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫
　　
　　根据刑法第20条的规定，我国刑法理论都是将不法侵害是否结束作为区分正当防卫与事后防卫的标准。但我们也不能忽略不法侵害与正当防卫在时间上的联系：要实施正当防卫就必要有不法侵害在先，因此决定二者在时间上是顺延的。正当防卫的时间起点可能在不法侵害行为的时间终点以前，也可能与不法侵害行为的时间终点重合，甚至可能在不法侵害行为时间终点以后。因此，只从不法侵害一方面可能不易对正当防卫与事后防卫进行区分，而要从不法侵害与正当防卫两个角度进行区分。
　　
　　例如，抢劫中，被害人一直被暴力挟制，被害人只有在抢劫完成，侵害人放松警惕后才有可能实施防卫，保护自己的财产。正因如此，要从防卫人的角度进行考察：其一，实施防卫可排除危害状态或者减少危害程度；其二，防卫行为从一开始实施就一直连续不断地进行，中间并没有中断；其三，根据当时具体的时间、地点的判断，具有紧迫性，无法等待公力救济，只有实施防卫行为，才能完整、及时的挽回损失。符合这几点要求，即可认定，防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求。
　　
　　当然，倘若防卫人的防卫行为是在不法侵害已经完全结束或者危险状态虽尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，便不能再实施防卫行为，否则，将视之为事后防卫，应当追究刑事责任。作这样的限定，是因为制裁违法犯罪行为主要是国家机关的职权。合法权益的维护主要还应当由国家机关依职权进行。
　　
　　从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫，是符合保护正当防卫者的立法意图，从正当防卫角度出发，给予防卫人应有的时间宽度，可以更好地及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受不法侵害。
　　
二、关于特殊防卫权

　　《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”国家设定无限防卫权的目的在于对公民正当防卫权利的保护，鼓励和支持公民同违法犯罪行为作斗争，并对严重危及人身安全的犯罪分子进行警戒和震慑，同时避免行使正当防卫者受到不应有的惩罚，挫伤公民积极性。但是我们却不能忽视它在某种程度上有导致公民防卫权滥用的危险。某些防卫人可能会利用这一条款实施“无限度防卫”，出于报复心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防卫过当”。这种以强暴制强暴的做法显然与正当防卫的立法意图不相符。
　　
　　杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而正当防卫的时间条件“正在进行”，即从实际“着手”至结果发生之前，根本来不及判断伤害意图，使得《刑法》第20第3款规定的犯罪范围不清晰，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义不明了，条文中使用“行凶”产生的歧义，在实践中带来不必要的争论。
　　
　　《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或从轻处罚。”这就是说对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度。而造成重大损害，也不是一个绝对、独立的量概念，而是相对的量比较。要正确地界定防卫行为是否过当，要将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为各方面加以比较。此处的“明显、重大”已是在放宽对防卫限度的要求，条款已明确防卫人拥有在遇到杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时，且急迫必需的情况下，行使造成不法侵害人伤亡的权利。此时仍设定无限防卫权，只是增加了防卫者的放纵心理。
　　
　　法律条文的明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及义务规范的范围相距甚远，何况“罪刑法定”的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质。所以，对正当防卫行为进行限制，使具体的行为人在行使其权利时必须注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。而《刑法》第20条第3款的规定无疑启发人们形成无限防卫的认识，其可能将出现事与愿违的结果。
　　
　　况且正当防卫是一种紧急行为，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，作为其补充许可个人行使自为，如除此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，都必须将其限制在尽可能小的限度以内。
　　
　　由此可见，为了更好的体现正当防卫的立法意图和保护防卫人，应该在适用法律时正确理解正当防卫的立法意图并结合客观需求，正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，而不是简单地规定无限防卫权。
　　
　　参考文献：
　　[1]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.
　　[2]赵秉志，肖中华.正当防卫的适用.警视窗.
　　[3]鲁兰.北大法律信息网.2002-10-28.

国家税务局


国家税务局关于营业税计税依据若干具体问题的通知
国家税务局



一、对于营业税纳税人（以下简称“纳税人”）采取以物易物方式销售商品，凡是纳税人以低于正常价格作价销售的，税务机关应按以下原则核定其营业税计税依据：
1．属于国家统一定价或规定具体作价标准的商品，不得低于国家所定价格或价格标准；
2．属于国家允许企业自行定价的商品，不得低于企业销售同类商品的平均销售价格。
二、对于纳税人采取“以旧换新”方式销售商品，应按照新商品的销售价格（即不剔除旧商品的收购价）计算征收营业税。
纳税人将收回的旧商品再销售的，应按规定征收营业税。
三、对于纳税人采取“还本销售”方式销售商品，应于商品销售时按实际销售收入征收营业税；纳税人“还本销售”的支出，不得冲减商品销售收入。
四、纳税人采取“价格折让”方式销售商品，如果价格折让额在同一张发票上单独注明，对这部分折让额不计征营业税；如果纳税人将这部分折让额另开一张发票，无论其在财务上如何处理，均不得从计税依据中减除。
五、对于纳税人销售带包装的商品，无论包装物是否单独计价，在财务上如何核算，也不分包装物是自制的、还是外购的，均应并入商品销售收入中计征营业税。
对纳税人销售带包装的商品收取的包装物押金，无论包装物是否已作价随同商品销售，也不论这部分押金在财务上如何处理，凡不予退还的，均应并入商品销售收入中计征营业税。



1992年1月7日