关于发布《深圳证券交易所独立董事备案办法》（2008年修订）的通知
深圳证券交易所
关于发布《深圳证券交易所独立董事备案办法》（2008年修订）的通知
各上市公司:
为进一步完善上市公司治理结构,充分发挥独立董事在公司治理中的积极作用,本所根据《公司法》、《上市公司股东大会规则》、《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》以及近年来独立董事备案实践发现的问题，对原《独立董事备案办法》进行了修订,现予以发布，请遵照执行。本所2004年9月17日发布的《关于上市公司独立董事任职资格备案工作的通知》与2005年5月20日发布的《独立董事备案办法》同时废止。
此外,为充分发挥社会监督的力量,在上市公司披露独立董事候选人资料后三个交易日内,本所将在本所网站(www.szse.cn)上对独立董事候选人的相关情况予以公示,任何单位和个人可通过本所网站、电子邮件、传真、信函、电话等多种渠道就可能影响独立董事候选人任职资格和独立性两个方面的情况(如独立性、专业能力、以往任职期间诚信勤勉情况、是否受过各类处分等)向本所反馈意见。本所将结合所反馈的意见,对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。
在上市公司披露独立董事候选人资料三个交易日后,任何单位和个人仍可通过以上方式反馈意见,本所将在持续监管中予以关注。
意见反馈者应该留下真实姓名和联系方式,以便本所对其反映的问题作进一步核实和沟通,本所将对意见反馈者身份严格保密。
主板上市公司独立董事候选人的意见反馈至:
电子邮箱:info@szse.cn
传 真:(0755) 82084014
电 话:(0755) 25918114
通讯地址:深圳市深南东路5045号深圳证券交易所
公司管理部(邮编:518010)
中小企业板块上市公司独立董事候选人的意见反馈至:
电子邮箱:smepublic@szse.cn
传 真: (0755) 82083194
电 话: (0755) 25918268
通讯地址:深圳市深南东路5045号深圳证券交易所
发审监管部(邮编:518010)
附件一：深圳证券交易所独立董事备案办法
附件二：独立董事提名人声明
附件三：独立董事候选人声明
深圳证券交易所
二零零八年十二月三十日
附件一：
深圳证券交易所独立董事备案办法
第一条 为做好深圳证券交易所(以下简称本所)上市公司独立董事任职资格备案工作,充分发挥独立董事的作用,根据《公司法》、中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)、《上市公司高级管理人员培训工作指引》（以下简称《培训工作指引》）和《深圳证券交易所股票上市规则(2008年修订)》(以下简称《股票上市规则》)等规定，制定本办法。
第二条 本所根据《公司法》第六章、《指导意见》和《培训工作指引》等相关规定对本所上市公司独立董事候选人的任职资格和独立性进行备案审核。
第三条 除本办法第二条规定外,本所还重点关注独立董事候选人的以下情形:
(一)过往任职独立董事期间,经常缺席或经常不亲自出席董事会会议的；
(二)过往任职独立董事期间,未按规定发表独立董事意见或发表的独立意见经证实明显与事实不符的；
(三)最近三年受到中国证监会及其他有关部门处罚的；
(四)最近三年受到证券交易所公开谴责或通报批评的；
(五)同时在超过五家以上的公司担任董事（独立董事）、监事或高级管理人员的；
(六)年龄超过70岁,并同时在多家公司、机构或者社会组织任职的；
(七)不符合其他有关部门对于董事、独立董事任职资格规定的；
(八) 《独立董事提名人声明》和《独立董事候选人声明》中规定的有关情形；
(九)影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形。
独立董事的提名人应当就独立董事候选人是否存在上述情形进行核实,并做出说明。
第四条 独立董事候选人必须按照《指导意见》及《培训工作指引》的规定参加证券交易所组织的任职资格培训和后续培训，并取得独立董事资格证书。
第五条 上市公司在发布召开关于选举独立董事的股东大会通知时,应当将独立董事候选人的有关材料(包括但不限于《独立董事候选人声明》、《独立董事提名人声明》、《独立董事履历表》)以传真的形式报送本所,同时以特快专递的形式将上述材料原件报送本所。
在向本所报送上述材料前,上市公司董事会秘书应当对照前款的要求,检查报送材料内容的完备性。
上市公司董事会对独立董事候选人的有关情况有异议的,应当同时向本所报送董事会的书面意见。
第六条 独立董事提名人和候选人应当保证向本所报送的材料真实、准确、完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
第七条 为充分发挥社会的监督作用,在上市公司披露独立董事候选人资料后三个交易日内,本所在本所网站(www.szse.cn)上对独立董事候选人的相关情况予以公示,任何单位或个人对独立董事的任职资格和独立性有异议的,均可向本所反映。
第八条 本所在收到本办法第五条所列的材料后五个交易日内,对独立董事候选人的任职资格和独立性进行备案审核。
在本所备案审核期内,相关材料原件未送达本所的,本所将根据材料传真件对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核,如出现材料传真件与原件不一致性的,由上市公司董事会负责。
上市公司董事会、独立董事候选人、独立董事提名人应当在规定时间内如实回答本所的问询,并按要求及时向本所补充有关材料。
上市公司董事会、独立董事候选人、独立董事提名人未在本所规定的时间内及时补充有关材料,本所将根据现有材料出具备案审核意见。
第九条 本所未对独立董事候选人提出异议的,上市公司可按计划召开股东大会,选举独立董事。
本所认为独立董事候选人存在违反《指导意见》、《培训工作指引》或本办法第三条所列情形的,本所可以向上市公司发出独立董事任职资格的关注函,上市公司应在股东大会召开前披露本所关注意见。
上市公司在召开股东大会选举独立董事时,应当对独立董事候选人是否被本所提请关注的情况进行说明。
第十条 独立董事候选人存在违反《指导意见》、《培训工作指引》或本办法第三条所列情形,且情节严重的,本所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议。对于本所提出异议的人员,上市公司董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决。
第十一条 上市公司或者相关人员违反本办法的,本所按照《股票上市规则》的有关规定对其采取监管措施和进行纪律处分。
第十二条 本办法由本所负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。
附件二：
XXXXXX股份有限公司独立董事提名人声明
提名人（姓名）现就提名（姓名） 为 XXXXXX股份有限公司第 届董事会独立董事候选人发表公开声明，被提名人与XXXXXX股份有限公司之间不存在任何影响被提名人独立性的关系，具体声明如下：
本次提名是在充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况后作出的，被提名人已书面同意出任XXXXXX股份有限公司（届次）董事会独立董事候选人，提名人认为被提名人：
一、根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
二、符合XXXXXX 股份有限公司章程规定的任职条件；
三、具备中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等规定所要求的独立性：
（一）被提名人及其直系亲属、主要社会关系均不在XXXXXX股份有限公司及其附属企业任职，被提名人及其直系亲属也不在该上市公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职；
（二）被提名人及其直系亲属不是直接或间接持有XXXXXX股份有限公司已发行股份1%的股东，也不是该上市公司前十名股东中自然人股东；
（三）被提名人及其直系亲属不在直接或间接持有XXXXXX股份有限公司已发行股份5%以上的股东单位任职，也不在该上市公司前五名股东单位任职；
（四）被提名人不是为XXXXXX股份有限公司或其附属企业、XXXXXX股份有限公司控股股东提供财务、法律、管理咨询、技术咨询等服务的人员；
（五）被提名人在最近一年内不具有上述四项所列情形；
（六）被提名人不在与XXXXXX股份有限公司及其附属企业或者XXXXXX股份有限公司控股股东及其附属企业具有重大业务往来的单位任职，也不在该等有业务往来单位的控股股东单位任职。
四、被提名人不是国家公务员或担任独立董事不违反《公务员法》的相关规定；
五、被提名人不是党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关、检察机关等其他列入依照、参照公务员制度管理的机关、单位的现职中央管理干部；
六、被提名人不是已经离职和退（离）休后三年内，且拟在与本人原工作业务直接相关的上市公司任职的中央管理干部；
七、被提名人不是已经离职和退（离）休后三年内，且拟任独立董事职务未按规定获得本人原所在单位党组（党委）及中央纪委、中央组织部同意的中央管理干部；
八、被提名人不是已经离职和退（离）休后三年后，且拟任独立董事职务未按规定向本人所在单位党组（党委）报告并备案的中央管理干部；
九、被提名人不是已经离职和退（离）休后三年内，且在原任职务管理地区和业务范围内外商持股占25%以上公司内任职的人员；
十、包括XXXXXX股份有限公司在内，被提名人兼任独立董事的上市公司数量不超过5家，在XXXXXX股份有限公司未连续任职超过六年；
十一、被提名人已经按照证监会《上市公司高级管理人员培训工作指引》的规定取得独立董事资格证书；
十二、被提名人当选后，XXXXXX股份有限公司董事会成员中至少包括三分之一的独立董事，且至少有一名独立董事为会计专业人士；
十三、本提名人已经根据《深圳证券交易所独立董事备案办法》第三条规定对独立董事候选人相关情形进行核实。
本提名人保证上述声明真实、准确、完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；否则，本提名人愿意承担由此引起的法律责任和接受深圳证券交易所的处分。
提名人：
（盖章）
XXXX年XX 月XX日
附件三：
XXXXXX股份有限公司独立董事候选人声明
声明人 （姓名），作为 XXXXXX股份有限公司（届次）董事会独立董事候选人，现公开声明和保证，本人与 XXXXXX 股份有限公司之间不存在任何影响本人独立性的关系，具体声明如下：
一、最近一年内，本人及本人直系亲属、主要社会关系不在该公司及其附属企业任职，本人及本人直系亲属也不在该公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职；
二、最近一年内，本人及本人直系亲属没有直接或间接持有该公司1%以上的已发行股份；
三、最近一年内，本人及本人直系亲属不是该公司前十名股东；
四、最近一年内，本人及本人直系亲属不在直接或间接持有该公司5%以上已发行股份的股东单位任职；
五、最近一年内，本人及本人直系亲属不在该公司实际控制人、控股股东的附属企业任职；
六、最近一年内，本人及本人直系亲属不在该公司前五名股东单位任职；
七、最近一年内，本人不是为该公司或其附属企业、或该公司控股股东提供财务、法律、管理咨询、技术咨询等服务的人员；
八、最近一年内，本人不是在为该公司提供审计、咨询、评估、法律、承销等服务的机构任职的人员，或虽在该等机构任职但并未参与对该公司相关中介服务项目且不是该机构的主要负责人或合伙人；
九、本人不在与该公司及其附属企业或者该公司控股股东及其附属企业具有重大业务往来的单位任职，也不在该等有业务往来单位的控股股东单位任职；
十、本人不是在该公司贷款银行、供货商、经销商单位任职的人员；
十一、本人没有从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益；
十二、本人不属于国家公务员或担任独立董事不违反《中华人民共和国公务员法》相关规定；
十三、本人不是党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关、检察机关等其他列入依照、参照公务员制度管理的机关、单位的现职中央管理干部；
十四、本人不是已经离职和退（离）休后三年内，且拟在与本人原工作业务直接相关的上市公司任职的中央管理干部；
十五、本人不是已经离职和退（离）休后三年内，且拟任独立董事职务未按规定获得本人原所在单位党组（党委）及中央纪委、中央组织部同意的中央管理干部；
十六、本人不是已经离职和退（离）休后三年后，且拟任独立董事职务未按规定向本人所在单位党组（党委）报告并备案的中央管理干部；
十七、本人不是已经离职和退（离）休后三年内，且在原任职务管理地区和业务范围内外商持股占25%以上公司内任职的人员；
十八、本人不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定不得担任公司董事情形；
十九、本人已经按照中国证监会《上市公司高级管理人员培训工作指引》的规定取得独立董事资格证书；
二十、本人符合该公司章程规定的任职条件；
二十一、本人向拟任职上市公司提供履历表等相关个人信息真实，准确，完整。
包括XXXXXX股份有限公司在内，本人兼任独立董事的上市公司数量不超过5家，本人未在XXXXXX股份有限公司连续任职六年以上。
（正楷体）郑重声明：本人完全清楚独立董事的职责，保证上述声明真实、准确、完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；否则，本人愿意承担由此引起的法律责任和接受深圳证券交易所的处分。深圳证券交易所可依据本声明确认本人的任职资格和独立性。本人在担任该公司独立董事期间，将遵守中国证监会和深圳证券交易所发布的规章、规则等的规定，确保有足够的时间和精力勤勉尽责地履行职责，做出独立判断，不受公司主要股东、实际控制人或其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。
声明人： （签署）
日 期：
一起并不复杂的争议引发关于该不该救助的讨论，案件各有不同，道理完全一样，救人者不是撞人者，听起来好说，理也正名也顺，但实践中却很难区分，因为司法的眼光放在低档，往往暗推社会悲剧的不断上演……
【简单的事件回顾】
2009年国庆前夕，时代公司某等人围攻了时代公司，理由是他们在时代公司的土地上为孙某干了活，没有拿到工钱，要求时代公司承担债款，时代公司报案后，警察到场，考虑到六十年国庆大典，政府怕影响稳定，政府官员要求时代公司先垫付一部分，缓解围攻事件，平息矛盾，时代公司无耐之下也只好垫付。时隔三年之后，时代公司向法院起诉，要求时代公司再次垫付未垫完的工钱，时代公司表示，孙某欠债，时代公司应向孙某主张债权。
法院经审理后，依合同法规定判定时代公司承担还款责任，时代公司表示不服，提出上诉。
【低能的裁判文件】
民初字第11232号民事判决：依据《合同法》第四十四条一款、第六十条一款，第一百零七条；《民法通则》第一百零八条，告在本判决生效后十日内给付债款十二万元。
【沙堆上建成孤塔】
法院的判决出现非纠不可的错误，内容上把“垫”款判成“债”款；形式上为本来没有法律关系的当事人虚拟了权利义务关系；程序上把应为第三人地位者判成债务告，这份判决随意性很大，把第三人暂时替代判成法定债务，明显违背现行法律规定，这样的裁判不具司法专业性。垫付这是第三人暂时替代，法律明确规定，第三人代为履行债务，并没有实质变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务没有实际发生或者没全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张；据此查知，原审判决确定法律性质明显错误，原审裁判者没有严格依照法律规则裁判。
基于法律安定性的需要，基于法律的权威性、法律统一性的要求，只能一个尺度一个标准，用一个确定的结论进行裁判。不能在两可之间、更不能可左可右，法律的共同秩序不能任由裁判者以不同的个人见解而各行其是，唯一正确的答案是，依据《民事诉讼法》第一百五十三条一款第（二）、（三）、（四）项之规定，撤销原审判决，改判驳回时代公司一审时的诉讼请求。
【法律本该怎样写】
1、时代公司起诉的基础事实：时代公司与孙某某之间形成建设大棚的合同关系，与时代公司之间没有任何法律关系。虽然刘某在国庆六十周年前夕，以围攻时代公司的方式迫使时代公司无耐之下暂时替代孙某某还款，但时代公司自始至终否认与刘某之间形成建筑合同法律关系，一直督促刘某向其债务人孙某某主张债权，虽然刘某不明白法律规定而向假想的债务人强索债款，但进入司法程序后，审判者应当明白法律的基本规定，不能无原则随意作出违法的裁判。
2、发生本案的根本原因：是时代公司曾有过垫付行为，暂时的替代是受鼓励的好意为之，并不能产生司法强制，否则就演变成“救人者”沦为“伤人者”的社会悲剧。
3、需要追问的裁判标准：现行法律对垫付行为是否规定了强制性义务或者强制义务的具体法律规范是什么？
4、全案查明的事实充分展现的是时代公司给刘某垫款的事实，汉字里的“垫”，在新华字典里的解释是：暂时替代。
法律规定的性质属于第三人替代债务人向债权人还款。依据《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任；《合同法司法解释（二）》第十六条规定，人民法院不得依职权将第三人列为该合同的诉讼案件的告或者有独立请求权的第三人。
上述法律及司法解释明确了代为履行和不履行的法律效果，这个效果的本质是第三人代为履行，并未改变原有债权债务主体及债的法律关系。由此可见，刘某将时代公司列为“告”系诉讼主体错误；原审将时代公司判成债务人系定性错误，裁判结论违背法律规定，刘某应当向其原有债务人孙某某主张偿债责任。
一、原审判决采用推定方式为理据，并罗列了“时空公司的工地上为孙某某建日光温室”、“刘某持有承诺书”、“派出所工作说明”三个环节为要件事实，但这三方面的事实均违背真相，整个裁判完全是当审人员的主观意见，并未依照现行法律规则认定债权债务事实。
时空公司只将农用地出租给案件人孙某某，孙某某建成大棚后转包给当地村民，案件的基本事实是刘某给孙某某建设大棚，这一点在一审中有刘某的起诉书自认。刘某给孙某某施工农用大棚的行为，不能等同于商品房建筑市场及建筑法规范的开发商为无合同的实际施工人承担工资发放责任的规定。最高人民法院民商事审判指导意见明确规定，要严格按合同的相对性原则司法，不能随意突破合同相对性，本案时空公司将农用地出租给孙某某，孙某某至今还欠着时空公司的地租，“孙某某与刘某之间形成的建设大棚的合同”与“时空公司与孙某某之间的农地租用合同”以及“孙某某为刘某的债务主体”之间，是完全不同的三类法律关系，各自有各自不同的权利义务，司法裁判应当分清“基本事实”和“纠纷事实”，在查清事实的前提下，抽取出要件事实作为裁判小前提，依据法律规范的大前提作出具有法律效果的裁判，这是司法最起码的基本问题。
二、原审没有厘清“基础事实”与“纠纷事实”之间的关系，无论是基本事实还是纠纷事实，均不能打破合同相对性原则，用混淆或跨越的方式交叉裁判，就是典型的错判。
本案中的基本事实是，刘某承揽孙某某的大棚建设，但何时发生建设，形成多少价款，有无具体合同，这些关键性事实一概空白，用刘某自己的隔空喊话，就让时代公司承担债款，于法于理不通。
本案的纠纷事实是：刘某持有自己单方形成的承诺书，向时代公司主张债权，这在中国司法审判历史从未有过，刘某自己单方形成的承诺书，并非是与时代公司双方之间的具有权利义务内容的合同，绝对不能成为债权凭证，刘某虽然辩称有“陈某”签名，但是，时空公司是法人单位，依据《合同法》第四条、第五条、第四十八条规定，法人订立合同或对外意思表示，必须由法定代表人签名或公司盖章，刘某不能提供符合法律规定的债权凭证，原审将刘某单方形成的承诺书推定为时空公司的债权凭证，明显违背《民法通则》第三十六条、第三十八条、第六十六条规定。原审错将无法确认的承诺书上来历不明的陈某签字列为法人意志，显然是违法认定。原审裁判文书中确认的纠纷事实（刘某要求时代公司垫款的事实），并非对裁判效果具有法律意义的事实。
原审采信派出所的工作说明，做出违背法律规定的认定，“工作说明”仅仅表明派出所到过围攻现场，但绝不能看成债权事实。早在十年前，曾经有过司法判决，一审法院依据时代公司提供的四十人围观时代公司向告要债的证言，随即判决告还债，告上诉后，二审法院撤销改判，理由是：认定债权债务必须慎重，没有诸如欠条等直接证据的情况下，不能轻率以间接证据的多寡确定债权债务关系。本案事实通盘表达的是时空公司的垫付意思表示，无论有多少证据，都不能将“暂时垫款”演变成“法定债务”，“垫付”与“偿债”永远不能并行，“垫付”是单方好意为之，不是侵犯当事人债权的违法行为，不能因为曾经承担过垫款行为，就必然上升为法定债务，原审判决违背现行法律规定和严格依法裁判原则，出现发回重审和改判的法定情形。
三、原审认定事实与适用法律之间发生致命错误：
从刘某的起诉书及一审庭审记录均查知本案刘某与孙某某之间形成建设大棚的事实，一审自始至终未见到过合同，未见到过结算，更未见到过孙某某给刘某出具的债权债务证据，一审抛开基础事实，直接进入垫款情节审查，时空公司对以前的垫款予以认可，但一再强调是在刘某非法围攻的危机情形下，迫不得已，为确保六十年国庆的维稳需求，暂时替代孙某某给刘某垫款，对继续垫款提出强烈反对意见，原审在基础事实不能查清的情况下，刘某仅凭自书的承诺随意主张债权，时空公司有权提出抗辩，法院的裁判依据中罗列了《合同法》第四十四条一款、第六十条一款，第一百零七条；《民法通则》第一百零八条，援引的上述法律依据，明显与案件事实不相符合，暂时替代行为不能转化成法定债务，法院判决发生了裁判依据与案件事实之间强烈扭曲或绝对偏离的现象，属于适用法律明显错误。根据全案事实，应当依法适用《合同法》第六十五条规定，《合同法司法解释（二）》第十六条规定，人民法院不得依职权将第三人列为该合同的诉讼案件的告或者有独立请求权的第三人。这些法律规定意味着必须查清债权债务基础事实，必须以原有合同的债权债务主体为诉讼资格，这是最起码的司法审判规则，也是强制性司法程序，容不得随意变更。原审裁判及审理明显违反现行法律规则和法律逻辑，裁判结果变成沙堆上建塔，与事实没有对应性的条款援引得再多，也不过是无用的堆砌。
四、原审时代公司不具有请求权基础：
垫款是单方行为，原审把“垫”款转化成“债务”，缺乏事实依据和法律根据，刘某不具有要求垫款人承担偿债义务的权利，暂时垫付人不存在将暂时替代转化为强制履行的义务，原审错将没有合同关系的当事人虚拟成债权债务法律关系，破坏了司法权威，是非常危险的判决。
民事法律规范的是平等主体之间的民事关系，正确适用法律，首先必须正确定性诉争的法律关系，不给案件定性或不能准确给案件定性，就无法准确适用具体法律，法律关系的性质不同，适用的具体法律也不同，民事权益实现的效果就不同。其次是慎重确定民事权利和民事义务，民事权利和民事义务是对立统一关系，二者构成民事法律关系的内容，民事权利是民法规范赋予当事人实现其利益的可能性，是法律保护的权利；是义务主体为满足权利主体的利益应为一定行为或不为一定行为的拘束力，如果具体民事权利义务不确定，则民事法律关系的内容就不能确定，民事法律关系内容的事实缺乏证据证明，作出的裁判就无法分清民事责任。确认民事法律关系性质的事实错误，作出裁判时适用的法律就会无所适从。
司法裁判规则要求，在查清事实的基础上，必须确定最密切联系的法律为裁判依据，要求法官严格依据法律所确定的规范和程序查明要件事实，找到最密切的法律规范，保证依法裁判与公正司法，找到适合的法律规范是司法裁判中一项重要的连接规则，是保障立法者意图最充分地体现到具体案件当中，以此实现司法公平公正。
找到适合的法律规范，首先是找请求权基础，接着需要寻找具体裁判规则。本案中，法院援引《合同法》为裁判依据，由于时代公司主张的纠纷事实是要求时代公司承担“垫付”责任，法院就必须查找主张垫付的权利请求基础规范，再查找垫付人承担强制垫款责任的法律规范。最终的裁判结果建立在即缺乏请求权基础，又缺乏强制垫付的裁判规范，原因在于一审忽略了最密切联系规则的司法常识。最高人民法院明确规定，裁判者必须严格依法裁判，当事人将案件提交到法院之后，法官不能凭良知或抽象的正义裁判，而应当依据与案件有最密切联系的法律裁判，只有这样才能保障“同样的案件同样的对待”，实现司法裁判的可预见性。
【案例参考】最高人民法院裁判要旨：宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷上诉案《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》(2005)民二终字第35号：本院认为，本案《合资经营合同》不论是从名称上还是在实质上并不能认定其为完全的债务转让性质，虽然合同有关条款中有债务转让字样，但就该条款的实质来看仍然属于第三人代为履行债务的情形，没有给原债权人设定义务，其与债务转让最本质的区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体，而当债权人主张权利时所指向的对象不同。第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务没有实际发生或者没全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张；如果区建一公司、银川市商业银行等债权人追偿该笔债务，只能向金泰公司追偿，而不能向基荣公司追偿。本案双方当事人之间关系的性质不论是属于联营关系还是合资关系，都不应认定为债务转让。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对本案合同性质、效力以及关于双方合资损失承担判决有误，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院[2003]宁民商初字第13号民事判决；本判决为终审判决。审判长叶小青 审判员陈明焰 审判员朱海年。二○○五年十月二十五日 书记员张永姝。
法律关系图谱
刘某（承包人） 承揽关系（债权债务） 孙（发包人）（租地人）
时代公司（债权人）（出租人）
