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长沙市房屋登记办法

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长沙市房屋登记办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市房屋登记办法

长沙市人民政府令

第111号


  《长沙市房屋登记办法》已经2010年11月24日市第13届人民政府第35次常务会议通过,现予发布,自2011年3月1日起施行。



 市 长  张剑飞

                       二〇一一年一月十四日



长沙市房屋登记办法


  第一章 总  则
  第二章 一般规定
  第三章 国有土地范围内房屋登记
  第一节 所有权登记
  第二节 抵押权登记
  第三节 地役权登记
  第四节 预告登记
  第五节 其他登记
  第四章 集体土地范围内房屋登记
  第五章 法律责任
  第六章 附  则

第一章 总  则


  第一条 为规范房屋登记行为,维护房地产交易安全,保护权利人的合法权益,依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的房屋登记适用本办法。
  本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。
  第三条 房屋登记由房屋所在地的市、县(市)房屋登记机构负责办理。
  市房产行政管理部门负责指导、监督本市行政区域内的房屋登记工作。
  第四条 本办法所称房屋登记簿是指房屋登记机构制作和管理的,用于记载房屋自然状况、房屋权利状况以及其他依法应当登记事项的特定簿册,是房屋权利归属和内容的根据。


第二章 一般规定


  第五条 办理房屋登记,一般依照下列程序进行:
  (一)申请;
  (二)受理;
  (三)审核;
  (四)记载于登记簿;
  (五)发证。
  房屋登记机构认为必要时,可以实地查看,也可以就登记事项进行公告。
  第六条 办理房屋登记,应当遵循房屋及其所占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
  第七条 房屋应当按照基本单元进行登记。
  房屋基本单元是指有固定界限或界址、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。
  国有土地范围内,成套住房以套为基本单元;非成套住房,以房屋的幢、层、间等有固定界限或界址的部分为基本单元。集体土地范围内,宅基地上的村民住房,以独立建筑为基本单元;在共有宅基地上建造的村民住房,以套、间等有固定界限或界址的部分为基本单元。
  非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限或界址的部分为基本单元。
  第八条 申请房屋登记,当事人可以亲自申请,也可由其代理人代为申请;申请人应当使用中文名称或姓名。
  当事人亲自申请的,应当提交本人的身份证明。
  委托代理人代为申请的,应当提交授权委托书和代理双方的身份证明;其中涉及处分自然人房屋的,其委托事项应当进行公证的,按照国家规定予以办理;境外申请人委托代理人代为申请的,应当按照国家规定提交经公证或者认证的授权委托书。
  法定代理人代为申请的,应当提交代理双方的身份证明及法定代理人的资格证明。
  未成年人的房屋,由监护人代为申请登记。监护人代为申请登记的,应当提交被监护人身份证明、证明监护人监护资格及其身份证明的材料;处分未成年人房屋,监护人有两人以上的,应当共同代为申请登记,并应当提交为未成年人利益的书面保证。
  其他无民事行为能力人、限制民事行为能力人的房屋登记,参照本条第五款规定办理。
  第九条 房屋登记机构应当依照法律、法规和本办法规定,确定申请房屋登记所需要提交的材料,并将申请登记材料目录公示。
  第十条 申请房屋登记,申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请,提交申请登记材料。
  申请登记材料应当提供原件;不能提供原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请登记材料原件是外文的,应当提交经有关机构确认的中文译本。
  申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责,不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。
  第十一条 申请房屋登记,应当由相关当事人共同申请,但本办法另有规定的除外。
  有下列情形之一,申请房屋登记的,可以由当事人单方申请:
  (一)因合法建造房屋取得房屋权利的;
  (二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利的;
  (三)因继承、受遗赠取得房屋权利的;
  (四)房屋灭失的;
  (五)权利人放弃房屋权利的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  第十二条 共有房屋,应当由共有人共同申请登记。
  共有房屋变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。
  第十三条 申请房屋登记,申请人应当按照国家有关规定缴纳登记费。
  登记费全额上缴财政,财政部门应当从中提取15%专户储存,用作登记错误的损害赔偿。
  第十四条 申请人提交的申请登记材料齐全,符合法定形式,且申请内容不违反法律、法规规定的,应当予以受理,并出具书面凭证。
  申请人提交的申请登记材料不齐全、不符合法定形式或申请内容违反法律、法规规定的,应当不予受理,并一次性告知申请人需要补正的材料或不予受理的原因。
  第十五条 房屋登记机构应当查验申请登记材料,并根据不同登记就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示,以及需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问记录应当经申请人签字确认,并归档保存。
  第十六条 办理下列房屋登记,房屋登记机构应当实地查看:
  (一)房屋所有权初始登记;
  (二)在建建筑物抵押权登记;
  (三)因房屋面积增加或减少的变更登记;
  (四)因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记;
  (五)法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。
  房屋登记机构应当派两名或以上工作人员实地查看,申请人应当予以配合。
  第十七条 有下列情形之一的,登记机构应当公告,公告期限为:
  (一)集体土地上的房屋初始登记、转移登记的,公告期限7日;
  (二)房屋登记机构认为应当征询异议的,公告期限30日。
  法律、法规对公告期限另有规定的,从其规定;没有规定或规定不明确的,为30日。
  公告期内,权利人和利害关系人可以向登记机构提出异议,公告期限届满前,登记机构不得办理登记手续。
  第十八条 自受理之日起,房屋登记机构应当于下列时限内,将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定:
  (一)国有土地范围内房屋所有权登记,30个工作日;
  (二)集体土地范围内房屋所有权登记,60个工作日;
  (三)抵押权、地役权登记,10个工作日;
  (四)预告登记、更正登记,10个工作日;
  (五)换证、补证,5个工作日;
  (六)异议登记,1个工作日。
  补正时间和公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的,经房屋登记机构负责人批准可以延长,但最长不得超过原时限的一倍。
  法律、法规对登记期限另有规定的,从其规定。
  第十九条 房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,申请人可以撤回登记申请。
  第二十条 登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当予以登记,将申请登记事项记载于房屋登记簿,本办法另有规定的除外:
  (一)申请人与依法提交的材料记载的主体一致;
  (二)申请初始登记、预购商品房预告登记、在建建筑物抵押权登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致,申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载的不相冲突;
  (三)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致;
  (四)申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不相冲突;
  (五)不存在法律、法规和本办法规定的不予登记的情形。
  登记申请不符合前款所列条件的,房屋登记机构应当不予登记,并书面告知申请人不予登记的原因。
  第二十一条 有下列情形之一的,房屋登记机构不予登记:
  (一)未经许可建造的房屋申请登记的;
  (二)申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的;
  (三)申请登记事项与房屋登记簿记载相冲突的;
  (四)申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的;
  (五)房屋已被依法征收、没收,原权利人申请登记的;
  (六)房屋被依法查封期间,权利人申请处分的;
  (七)法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。
  第二十二条 房屋登记簿应当按照房屋基本单元建立,房屋基本单元应有唯一的编号,房屋分割、合并时应重新编号。
  房屋登记簿可以采用纸介质,也可以采用电子介质。采用电子介质的,应当有唯一、确定的纸介质转化形式,并应当定期异地备份,逐步实现本行政区域内房屋登记簿的信息共享。
  房屋登记簿有关内容发生改变,房屋登记机构应当通过增加新的页码、界面和内容体现,不得直接在原内容上删改,也不得对登记簿记载的内容进行更改或覆盖。
  第二十三条 房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载,缮写并向权利人发放房屋权属证书、登记证明,本办法另有规定的除外。
  房屋权属证书、登记证明应当由权利人或代理人凭身份证明和受理凭证领取。
  第二十四条 房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明,包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的,房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。
  预告登记、在建建筑物抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后,由房屋登记机构发放登记证明。登记证明是权利人享有房屋权利的证明。
  房屋权属证书、登记证明应当与房屋登记簿的记载相一致。记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准。
  第二十五条 房屋登记机构应当将房屋登记资料及时归档,并妥善管理。
  权利人和利害关系人申请查询、复制房屋登记资料的,应当按照规定的权限和程序办理。


第三章 国有土地范围内房屋登记


第一节 所有权登记


  第二十六条 申请房屋所有权初始登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)建设用地使用权证明;
  (四)建设工程符合规划的证明;
  (五)建筑工程施工许可的证明;
  (六)房屋已竣工的证明;
  (七)房屋测绘报告;
  (八)其他必要材料。
  个人合法建房申请房屋所有权初始登记应当提交的材料,由市房产行政管理部门会同相关行政管理部门参照第一款规定另行予以明确。
  第二十七条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内属于全体业主的公共场所、公用设施和物业服务用房等共有部分一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。
  第二十八条 有下列情形之一的,当事人应当申请房屋所有权转移登记:
  (一)买卖;
  (二)互换;
  (三)赠与;
  (四)继承、受遗赠;
  (五)房屋分割、合并,导致所有权发生转移的;
  (六)以房屋出资入股或抵债的;
  (七)因调拨、房屋权属发生转移的;
  (八)法人或者其他组织分立、合并,导致房屋所有权发生转移的;
  (九)法律、法规规定的其他情形。
  第二十九条 申请房屋所有权转移登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)证明房屋所有权发生转移的材料;
  (五)其他必要材料。
  前款第(四)项材料,可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书,或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。
  受遗赠或继承的,应当按照国家有关规定提交经公证的受遗赠或继承的证明材料。
  第三十条 抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第二十九条规定的材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面材料、他项权利证书,同时申请办理相应的抵押权变更登记。
  第三十一条 因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书、合法建造房屋、继承或者受遗赠取得房屋所有权,权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时,应当将房屋登记到权利人名下后,再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记。
  因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋权利,人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的,房屋登记机构应当予以办理。房屋登记机构予以登记的,应当在房屋登记簿上记载基于人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书予以登记的事实。
  第三十二条 有下列情形之一的,权利人应当申请房屋所有权变更登记:
  (一)房屋所有权人的姓名或者名称以及身份证明号码发生变化的;
  (二)房屋座落的街道、门牌号或者房屋名称变更的;
  (三)房屋面积增加或者减少的;
  (四)建筑结构或规划用途发生变化的;
  (五)同一所有权人分割、合并房屋的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  第三十三条 本办法所称房屋分割,是指将一个房屋基本单元分割为两个或两个以上的房屋基本单元,分割后的房屋基本单元,应当面积明确、界址清楚,使用上能独立进出,且应当符合下列条件:
  (一)改变房屋规划用途的,应经规划行政管理部门同意;改变建筑主体结构的,应经建设行政管理部门备案;
  (二)同一功能区内房屋分割,应不影响共有面积的分摊;
  (三)没有墙体分隔的房屋分割,应建立固定界址;
  (四)法律、法规和规章规定的其他情形。
  成套房屋和有违法建筑且不能明确部位的单幢房屋,不能分割。
  第三十四条 申请房屋所有权变更登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)证明发生变更事实的材料;
  (五)其他必要材料。
  因规划用途、建筑面积发生变化的,还应当提交经规划行政管理部门批准的证明材料;因建筑主体结构发生变化的,还应当提交经建设行政管理部门备案等证明材料。
  第三十五条 经依法登记的房屋,有下列情形之一的,房屋登记簿记载的房屋所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记:
  (一)房屋灭失的;
  (二)放弃所有权的;
  (三)法律、法规规定的其他情形。
  第三十六条申请房屋所有权注销登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书;
  (四)证明房屋所有权消灭的材料;
  (五)其他必要材料。
  拆迁人因房屋拆迁申请房屋所有权注销的,还应提交房屋拆迁补偿协议或者生效的法律文书。
  经依法登记的房屋上存在他项权利时,房屋所有权人放弃房屋所有权申请注销登记的,还应当提供他项权利人的书面同意材料。


第二节 抵押权登记


  第三十七条 以房屋设定抵押的,当事人应当申请抵押权登记。
  已登记的一处房屋可以为一个或多个债权设定担保,已登记的多处房屋可以为一个债权共同设定担保。
  以房屋设定反担保申请房屋抵押权登记的,适用本办法。
  按份共有人以其享有的份额设定抵押时,可以单独申请房屋抵押权登记。
  第三十八条 申请一般抵押权设立登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)抵押合同;
  (五)主债权合同;
  (六)其他必要材料。
  第三十九条 对符合规定条件的一般抵押权设立登记,房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿:
  (一)抵押人、抵押权人、债务人的姓名或者名称及身份证明号码;
  (二)被担保债权的数额和债务履行期限;
  (三)登记时间。
  第四十条 本办法第三十九条所列事项发生变化、抵押物增减或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的,当事人应当申请一般抵押权变更登记。
  第四十一条 申请一般抵押权变更登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)抵押权变更的书面协议;
  (五)其他必要材料。
  多次设定抵押,因被担保债权数额增加、债务履行期限延长申请抵押权变更登记的,还应当提交所有后顺位抵押权人同意的书面材料。
  因本办法第三十九条第(一)项所列事项发生变更,或者抵押房屋地址的名称发生变更申请变更登记的,无需提交本条第一款第(四)项材料。
  第四十二条 一般抵押权因主债权转让而转让。申请一般抵押权转移登记的,主债权的转让人和受让人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)房屋抵押权发生转移的证明材料;
  (五)其他必要材料。
  第四十三条 有下列情形之一的,权利人应当申请一般抵押权注销登记:
  (一)主债权消灭的;
  (二)抵押权已经实现的;
  (三)抵押权人放弃全部或部分抵押权的;
  (四)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。
  第四十四条 申请一般抵押权注销登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)证明房屋抵押权消灭的材料;
  (五)其他必要材料。
  第四十五条 申请最高额抵押权设立登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)最高额抵押合同;
  (五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因的证明材料;
  (六)其他必要材料。
  第四十六条 当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围,申请最高额抵押权转入登记的,除按本办法第四十五条规定提交材料外,还应当提交下列材料:
  (一)已存在债权的合同或者其他登记原因的证明材料;
  (二)抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料;
  (三)已进行房屋抵押权登记的,应当提交房屋他项权证。
  第四十七条 对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,除本办法第三十九条所列事项外,房屋登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿,并明确记载其为最高额抵押权。
  第四十八条 变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形,当事人申请最高额抵押权变更登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)最高额抵押权发生变更的证明材料;
  (五)其他必要材料。
  多次设定抵押,因最高债权额增加、债权确定的期间延长、债务履行期限延长而申请变更登记的,还应当提交所有后顺位抵押权人同意的书面材料。
  第四十九条 最高额抵押权担保的债权确定前,最高额抵押权发生转移,申请最高额抵押权转移登记的,转让人和受让人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)最高额抵押权发生转移的证明材料;
  (五)其他必要材料。
  最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,依据本办法第四十二条的规定办理抵押权转移登记。
  第五十条 经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定,申请最高额抵押权确定登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)其他必要材料。
  第五十一条 对符合规定条件的最高额抵押权确定登记,房屋登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。
  当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的,房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。
  第五十二条 以正在建造的建筑物设定抵押的,当事人应当申请在建建筑物抵押权设立登记。
  已竣工验收和已投入使用的房屋不得办理在建建筑物抵押权设立登记。
  第五十三条 申请在建建筑物抵押权设立登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)国有土地使用证;
  (六)建设工程规划许可证;
  (七)其他必要材料。
  第五十四条 已经登记的在建建筑物抵押权变更、转让或者消灭,申请在建建筑物抵押权变更登记、转移登记或注销登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)登记证明;
  (四)证明抵押权发生变更、转移或者消灭的材料;
  (五)其他必要材料。
  第五十五条 以正在建造的建筑物设定最高额抵押权登记的,参照最高额抵押权和在建建筑物抵押权的相关规定办理。
  第五十六条 建设工程竣工后,经房屋所有权初始登记,原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记;抵押情况发生变化的,抵押双方应申请转为相应的房屋抵押权登记。
  申请转为相应的房屋抵押权登记的,应当提交下列资料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)登记证明;
  (五)主债权合同;
  (六)抵押合同;
  (七)其他必要材料。


第三节 地役权登记


  第五十七条 在房屋上设立地役权,当事人申请地役权设立登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)地役权合同;
  (四)房屋所有权证;
  (五)其他必要材料。
  第五十八条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭,申请变更登记、转移登记、注销登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋他项权证;
  (四)证明地役权发生变更、转移或者消灭的材料;
  (五)其他必要材料。
  第五十九条 对符合规定条件的地役权登记,房屋登记机构应当将有关事项记载于需役地和供役地房屋登记簿,并可将地役权合同附于供役地和需役地房屋登记簿。


第四节 预告登记


  第六十条 有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:
  (一)预购商品房;
  (二)以预购商品房设定抵押;
  (三)房屋所有权转让、抵押;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第六十一条 申请预购商品房预告登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)已登记备案的商品房买卖合同;
  (四)当事人关于预告登记的约定;
  (五)其他必要材料。  
  第六十二条 预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。
预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。
  第六十三条 申请预购商品房抵押权预告登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)预购商品房预告登记证明;
  (六)当事人关于预告登记的约定;
  (七)其他必要材料。
  第六十四条 申请房屋所有权转移预告登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋所有权转让合同;
  (四)转让方的房屋所有权证;
  (五)当事人关于预告登记的约定;
  (六)其他必要材料。
  第六十五条 申请房屋抵押权预告登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)房屋所有权证,或者房屋所有权转移登记的预告证明;
  (六)当事人关于预告登记的约定;
  (七)其他必要材料。
  第六十六条 预告登记后相关权利发生变更、转让或者消灭,申请预告登记的变更、转移或注销的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)预告登记证明;
  (四)证明预告登记事项发生变更、转让或者消灭的材料;
  (五)抵押期间转让抵押房产的,还应当参照本办法第三十条的规定提交相应的材料;
  (六)其他必要材料。
  第六十七条 预告登记后,未经预告登记权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构不予受理。
  预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,预告登记申请人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
  申请相应登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)预告登记证明;
  (四)房屋所有权证;
  (五)其他必要材料。


第五节 其他登记


  第六十八条 权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误,申请更正登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)证明房屋登记簿记载错误的材料。
  利害关系人申请更正登记的,还应当提供与权利人的利害关系证明材料和权利人同意更正的证明材料。
  经审核,房屋登记簿记载确有错误的,应当予以更正;需要更正房屋权属证书、登记证明内容的,应当书面通知权利人换领房屋权属证书、登记证明;房屋登记簿记载无误的,不予更正,并书面通知申请人。
  第六十九条 房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误,不涉及房屋权利归属和内容的,应当书面通知有关权利人在六十日内申请更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文书对房屋登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人。
  对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误,房屋登记机构应当书面通知有关权利人在六十日内申请更正登记;依法更正前,权利人因处分其房屋权利申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。
  第七十条 利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误,权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。申请异议登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋登记簿记载错误的证明材料;
  (四)其他必要材料。
  同一利害关系人未提供新的证明材料,就同一申请事项再申请异议登记的,房屋登记机构不予受理。
  第七十一条 房屋登记机构受理异议登记后,应当将异议事项记载于房屋登记簿。
  异议登记后,异议登记申请人依法起诉的,应当将起诉的证明材料提交房屋登记机构,房屋登记机构应当将起诉事实记载于房屋登记簿。
  第七十二条 异议登记期间,房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。
  权利人处分房屋申请登记,房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,第三人申请异议登记的,房屋登记机构应当中止办理已受理的登记申请,并书面通知申请人。
  第七十三条 异议登记申请人未在法定时限内起诉,或起诉后人民法院不予受理或者驳回起诉、驳回其诉讼请求,异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人申请异议登记注销的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)相应的证明材料。
  第七十四条 房屋权属证书、登记证明破损的,权利人可以申请换发;房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的,权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明30日后,可以申请补发;只注销权利不申请换证或补证的,公告后即可申请注销登记。
房屋登记机构予以换发、补发或注销的,应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载,换发、补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“换发”或“补发”的字样。
  在补发集体土地范围内村民住房的房屋权属证书、登记证明前,房屋登记机构应当就补发事项在房屋所在地农村集体经济组织内公告。
  第七十五条 权利人申请换证或补证的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)破损的房屋权属证书或登记证明,或当地公开发行的报纸上刊登的遗失声明;
  (四)房屋被设定限制条件的,应当出具其他权利人同意换发或补发的书面材料;
  (五)其他必要材料。
  第七十六条 人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的,房屋登记机构应当按照当事人的申请,依据生效的法律文书,办理相应的登记。
  第七十七条 经登记的房屋权利消灭后,原权利人未申请注销登记的,房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记,将注销事项记载于房屋登记簿,原房屋权属证书或登记证明应收回或者公告作废。
  第七十八条 司法机关、仲裁委员会、行政机关发生法律效力的文书证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的,房屋登记机构可以撤销原房屋登记,收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废,但房屋权利为他人善意取得的除外。


第四章 集体土地范围内房屋登记


  第七十九条 依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋,可以依照本办法的规定申请房屋登记。
  法律、法规对集体土地范围内房屋登记另有规定的,从其规定。
  第八十条 申请房屋所有权初始登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;  
  (三)宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明;
  (四)申请登记房屋符合城乡规划的证明;
  (五)房屋测绘报告;
  (六)其他必要材料。
  申请村民住房所有权初始登记的,还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明;农村集体经济组织申请房屋所有权初始登记的,还应当提交村民会议同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料。
  第八十一条 办理房屋所有权初始登记,房屋登记机构受理登记申请后,应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告。经公告无异议或者异议不成立的,方可予以登记。
  第八十二条 申请房屋所有权转移登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书; 
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)证明房屋所有权发生转移的材料;
  (五)村民住房应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料,农村集体经济组织应当提交村民会议同意或由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料;
  (六)其他必要材料。
  第八十三条 申请农村房屋转移或变更登记,权利人不属于本农村集体经济组织成员的,房屋登记机构不予受理,但法律、法规另有规定的除外。 
  第八十四条 依法以乡镇、村企业的厂房等建筑物设立抵押,申请抵押权登记的,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)集体所有建设用地使用权证明;
  (五)集体经济组织同意设立抵押的证明;
  (六)主债权合同和抵押合同;
  (七)其他必要材料。
  第八十五条 集体土地范围内的其他房屋登记,参照本办法有关规定办理。
  房屋登记机构对集体土地范围内的房屋予以登记的,应当在房屋登记簿、房屋权属证书上注明“集体土地”字样。


第五章 法律责任


  第八十六条 非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明,或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的,由房屋登记机构予以收缴;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第八十七条 申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记,给他人造成损害的,应当承担相应的法律责任。
  房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记,给他人造成损害的,由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后,对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员,有权追偿。
  第八十八条 房屋登记机构工作人员有下列行为之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿的;
  (二)对不符合登记条件的登记申请予以登记,或者对符合登记条件的登记申请不予登记的;
  (三)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。


第六章 附  则


  第八十九条 具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记,可以参照本办法执行。
  第九十条 本办法自2011年3月1日起施行,《长沙市城市房屋权属登记管理办法》(市政府第77号令)同时废止。




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关于进一步加强中央建设投资预算执行管理的通知

财政部


关于进一步加强中央建设投资预算执行管理的通知

财建[2009]549号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

按照推进财政管理科学化精细化的要求,为了更好地发挥中央建设投资对经济增长的拉动作用,提高财政资金使用效率与效益,根据《中华人民共和国预算法》以及基本建设财务管理制度等法律法规,现将进一步加强中央建设投资预算执行管理的有关事项通知如下:

一、要督促各部门或单位,加快中央建设投资预算执行

项目主管部门或单位是中央建设投资预算执行的责任主体。各级财政部门要把督促项目主管部门或单位加强预算执行管理作为工作重点,会同相关部门强化预算执行工作。

一是对中央建设投资切块下达地方项目预算,抓紧做好进一步细化、拆分和预算下达工作。并会同相关部门按照工程建设进度需要安排资金,防止出现“要么执行缓慢、要么超量预拨”的现象,避免“库款搬家”问题。

二是督促和指导项目主管部门或单位做好项目用款前的各项准备工作,包括招投标、编制用款计划、政府采购计划等。

三是督促项目主管部门或单位抓紧项目开工建设,加快预算执行进度。对重点项目要实行专人负责制度,指派专人督导预算执行。对预算执行偏慢的项目,要及时采取措施改进提高。

四是在继续加强资金拨付审核把关的同时,加快资金拨付进度,提高办事效率。

五是加强对中央建设投资补助地方项目预算执行进度管理,及时分析、跟踪和通报有关情况,掌握预算执行动态,把强化预算执行进度管理经常化、制度化。同时,要按照有关规定每月按时向财政部报送相关预算执行进度情况。对预算执行中发现的问题,要早研究、早报告、早解决。

二、要统筹地方财力,确保地方政府配套资金落实到位

地方政府配套资金要及时落实到位,地方各级财政部门要统筹安排财力,切实保证中央建设投资项目及时开工和加快预算执行,推动实现扩大内需促进经济增长战略目标。

2009年为解决地方政府配套资金不足问题,中央采取了代理发行地方政府债券的办法,并明确规定了用途。按照国务院规定,地方政府债券资金要首先用于中央扩大内需投资项目地方政府配套,尤其是公益性项目配套。在满足中央扩大内需投资项目地方配套后,方可用于地方公益性建设项目,严禁用于经常性支出以及楼堂馆所建设。具体安排使用请按照我部制定的《2009年地方政府债券资金项目安排管理办法》(财建[2009]121号)执行。

各地财政部门要严格遵循地方政府债券资金的使用次序,确保中央扩大内需投资公益性项目的配套资金及时足额到位。

三、要主动研究采取措施,改进和完善中央建设投资预算编制和执行

地方各级财政部门要把加快中央建设投资预算执行作为预算绩效管理的重要内容,将中央建设投资预算执行结果,作为今后安排和编制项目预算的重要依据。

一是对已经安排但长期不能执行的项目预算,要协商相关部门调整项目投资计划,财政部门相应调整项目资金预算。

二是对预算执行进度慢、延续结转资金较多的项目或单位,要采取控制措施,加大督促核查预算执行的力度;对项目预算当期执行确有困难的部分,要协商相关部门,实行调减,收回中央投资;对后续新安排的上述项目投资计划,一律暂不下达项目资金预算。今后视项目建设进度需要,在基建支出总预算内,办理项目资金预算调整手续。

三是协调相关部门将中央建设投资预算执行结果,作为今后安排项目、下达投资计划的重要参考。对基建资金预算执行慢、延续结转资金较多的项目或单位,不下或缓下项目投资计划。

四是对于配套资金不落实的地区,要相应扣减或暂缓下达该地区后续中央建设投资预算。

五是对于没有按规定安排使用中央代发的地方政府债券资金的地区,要限期整改,调整用于中央扩大内需投资公益性项目地方配套。凡没有按规定安排使用地方政府债券资金且又存在配套资金缺口的地区,中央将采取核减发债规模等政策措施。

财政部

二○○九年九月二日

防卫过当认定中的若干问题

徐光华 郭晓红


[摘要]:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点,从我国的实际出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式,从我国的犯罪论体系出发,应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理,对于实践中的正当防卫的认定,应注重对一些重要证据的收集,如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。
[关键词]:防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度,我国《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:“在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权利。” 可以说,正当防卫制度就像一把双刃剑,运用得当则可以较好地保护权利,否则,则容易导致私刑的滥用。基于此,各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时,也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此,如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题,以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准
如何正确把握正当防卫的限度条件,是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言,正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面,其中,必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要,必要性并不要求没有其他避免方法。实际上,必要性的限定并没有起到很大作用,或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性,而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。 但问题在于,这种必要性和相当性的判断基准是什么,理论上存在不同的学说。
(一)学说评述
关于防卫过当的判断基准,理论上存在不同的学说,在这些不同的学说的指导下,司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言,有如下三种学说:
1.主观说
该说主张以防卫人本人主观认识为准,只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的,就是正当防卫,防卫人本人认为是防卫过当的,就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害,以及适当防卫之标准时,是则侵害之为现在不法与否?防卫行为过当与否?均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害,自信其所为行为,为防卫上所必要之加害行为,是为紧急防卫。”
这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受,毕竟,即使对于相同的侵害行为,不同的防卫人采取的防卫手段是不同的,即使是同一防卫人,面对类似的侵害行为,由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下,也会实施不同的防卫行为,所以,对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说,该说考虑到了防卫人本人的具体状况,体现了法律的人文关怀。但问题在于,主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准,对于统一的法秩序而言,显然是违背的,毕竟,法秩序的维持、建立需要一套统一的标准,如果仅以行为人的本人的意志为标准,则不同的人需建立的同的标准,显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且,对行为人实施防卫行为时的主观认识,我们通过何种方式去得知,也是一个难以解决的问题。
2.客观说
德日刑法学的通说也持此观点,认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断。 毫无疑问,客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况,站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当,可以说,为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准,避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于,仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断,而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话,也难免会苛刻行为人,难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度,殊不知,防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为,不同的人面对相同的侵害,或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下,由于心理上的紧张、惶惑等,所实施的防卫行为也可能会有很大的不同,毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上,不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说,一个20周岁左右非常胆小的男性,面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为,在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后,由于行为时被害者一直十分紧张,甚至失去理智,最后将不法侵害人打死。对于此案,如果仅仅依据客观说,综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,应当认为防卫人的防卫行为是过当的,但如果考虑防卫人本人的处境的话,恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾越正当防卫之限度者,不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定:“防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者,不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定:“逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以其过失而逾越,且对其过失行为有处罚之规定者为限,罚之。”
3.折衷说
综合主观说和客观说的优点,不少学者认为应当将二者结合起来,既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,又要考虑防卫人本人的的所处情况,只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出:“从实际出发,设身处地,在某种意义上说,不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题,而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识,从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题,我们就能把本人置于防卫人的环境下,认真地为防卫人着想,而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然,在具体判断时,还是不可忽视防卫人的主观意图,坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员,应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图,分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素,正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”
笔者认为,折衷说综合了主观说和客观说的优点,既考虑了对法秩序的维持,又考虑了防卫人的特殊情况,但问题在于,折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础,还是将主观说与客观说二者并重,这是我们需要进一步确定的问题。
(二)折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣,折衷说试图将二者的优点统一起来,其出发点是正确的。在折衷说中,有的主张以客观说基础,在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当;有的则主张以主观说为基础,适当考虑客观说;有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论,因此,如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位,确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
笔者认为,从刑事立法层面上看,这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展,已经在很大程度上被公力救所替代,由于私力救济具有的诸多的不利之处,现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制,目前,虽然各国都规定了正当防卫制度,但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件,就是为了防止私力救济过多的介入。可以说,关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围,其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是,如果过于扩张正当防卫的限度条件,无疑也会产生许多弊端,但同样的是,如果过于限制正当防卫的限度条件,也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情,广泛承认私人的自救力,就会产生助长个人实力的倾向,这样反而会引起更多的纷争,扰乱社会治安。但这种治安维持的观点,一方面抑制了公民对自助、互助的努力,减退了公民的自助、互助精神;另一方面,又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。 如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话,则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利,以防止因公力救助不足所带来的危害的话,则以主观说为基础。可以说,在防卫过当标准的认定过程中,我们面临这样一个问题:既要防止暴力又要保护防卫者,使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此,如上的述,一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度,不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关,还必须结合本国的实际情况来确定。
问题在于,一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制,是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展,与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中,尽管不同国家在不同的历史发展时期,对正当防卫制度的规定有所差异,但始终贯穿着一条清晰的脉络:原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。 从正当防卫的历史演进过程来看,笔者认为,折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理,涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度,对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素:
1.一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权,当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时,或者说其公力救济制度欠发达时,应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说,当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时,就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力,这样才能补充公力救济的不足。当然,一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度,因此,正当防卫制度也总有其存在的必要性。
2.一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间,当一国的立法者偏重于国家权力时,也许会适当限制公民个人的权利,反之,则扩大公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家,偏重于对国家权力的保护,在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制;立法上奉行个人权利保障的国家,对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策,对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此,对于限度过当的认定,无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。
3.一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏,对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下,人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大,对于普通公民而言,其防卫意识和心理会进一步增强,因此,立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权;当一国的社会治安状况较好时,人们对政府寄予的期望就高,就普通公民而言,其防卫意识和心理会有所减弱,因此国家可以适度限制公民的防卫权。
当然,以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中,即使是诸多情况都相类似的不同国家,也可能采取完全相反的对策,此外,在同一国家,也可能对类似案件作出不同的处理,这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是,从正当防卫制度的本来目的出发,刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定,这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。
(三)我国司法实践中应当确立的标准
从上述分析可知,如何确定防卫过当之间的评判基准,应该考虑上述诸多因素,不同国家的具体情况不同,因此有必要采取不同的对策。笔者认为,我国对于防卫过当究竟应采取何种标准,取决于对我国当前的实际情况的正确认识,目前我国的现实情形是:
1.公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看,公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺,特别是基层公安机关警力严重不足,从现有的警力来看,也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下,公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益,有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权,在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2.从我国的现行立法来看,更倾向于保护公民个人的权利,限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看,都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展,这是当今世界民主与法制的必然要求,我国也是顺应了这一立法趋势,如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3.社会治安状况仍不容乐观。无疑,我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转,但较之其他国家而言,仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观,各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。 此外,我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪,如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数,这些犯罪大多数都是具有紧迫性的,是正当防卫的对象。
从正当防卫制度的本来制度来看,由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权,因此,应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害,从而达到保护自己或他人的目的,如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注,从而限制正当防卫的成立的话,那么,这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外,对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定,也是与刑法谦抑主义的精神相一致的,从各国的刑事立法与司法实践来看,刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点,日本关于防止及处分盗犯等的法律(昭和5年法律第9号)第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即,该条第1项规定,“在防止盗犯或者想取回盗赃时”(第1号),“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”(第2号),“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”(第3号),“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时,不问其行为是否“不得已而实施的”,“都是刑法第36条第1项的防卫行为”,从而扩大了正当防卫的范围。
基于以上分析,笔者认为,我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说,即以行为人本人的认识为基础,同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,这符合当前我国的实际。当然,对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利,只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说,无论是哪种学说,都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是,随着社会的不断发展进步,公力救济制度会更加完善,社会治安状况也会逐渐好转,对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握
正当防卫针对的是不法侵害,如何理解“不法”, 存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点,主观违法说认为,除法律规定了客观责任的行为外,只有故意或过失地实施的“不法”行为(包括犯罪行为和一般违法行为),才可能成为正当防卫的前提(对无罪过的侵害,可以采取紧急避险措施)。客观违法说认为,侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系,因此,意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为,无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为,只要不符合法律要求,都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”,对之均可以实施正当防卫。 德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。
但是,对于这些所谓的“客观”违法行为,如精神病人、未成年人的不法侵害行为,虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫,但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷,在实践中,对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同,也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道:“有女子、儿童,欲加害伟丈夫之生命、身体,彼伟丈夫者,对此女子、儿童,阻之执之,皆易易事,乃不出此,而必将女子儿童杀伤者,是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定,“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人,没有必要得到法秩序的确认,因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响,或只是受到不严重的影响。因此,正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益,而且,只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害,始可对侵害人实施防卫行为”。 笔者认为,对于这类不法侵害人,由于其自身的特殊情况,对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内,具体而言,笔者认为,应当包括如下方面:
1.当有其他消极方法可以避免损害时,行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害,以防对“不法”侵害人造成损害。当然,笔者认为,并不要求行为人在没有其他任何办法,只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫,不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于,一般而言,可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害,可以采取这类方法。如面对这类人的侵害,为了保全自己的利益,可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然,在有多种方法避免不法侵害的情况下,也并非不能直接采取对侵害人的反击,只是说由于侵害人的特殊情形,较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。
2.在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下,也应当采取较为严格的条件,从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如,对于一个12周岁小孩实施的故意杀人,虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫,但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害,应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件,或者,对一个精神病人的侵害,也应当限定更严格的条件。毕竟,从我国的刑事立法来看,刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容,如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等,因此,防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定,更应当适度放缓。
3.在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时,就不应对不法侵害人本身造成损害。例如,针对上述人员实施的不法行为,如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下,就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下,就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点,认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况,只能限于用语言应答,除此以外的则应当采取回避侵害的做法(联邦法院刑事判决3,217)。


三、防卫过当的罪过形式
按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的,《刑法》第20条第3款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的,就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为,防卫行为一部分是出于正当防卫,只是由于在实施正当防卫的过程中,造成了过当的危害结果,对于超出正当防卫限度的部分,才被认定为防卫过当。问题在于,行为人对于过当行为的罪过形式是什么,存在不同的观点,笔者认为,有必要区别不同的情形进行讨论。
1.行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言,如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的,一般就不认为是防卫过当,而按故意犯罪进行处理,因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益,如果防卫过当可能由直接故意引起,那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提,而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。 但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为,也不能绝对地认定为是正当防卫,只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的,就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯,从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤,主观上看,行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意,但行为人仍然实施,只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的,并且具有相当性,虽然行为人的主观上具有直接故意,但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下,是不属于防卫过当,应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如,一个身强力壮的赤手空拳的青年人,对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年,在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下,行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为,对于此种情形,行为人的结果是过当的,超出了制止不法侵害所必需,并且,行为人主观上出于直接的故意,对于将人杀死的行为,很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为,因为,从这种情形上看,很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的,可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的,其主观上已经超出了正当防卫的目的,因此,应当认为此种情形不属于正当防卫,而应当按照相应的故意杀人罪(直接故意)进行处理。