电 子 合 同 效 力 问 题 之 探 讨
镇江市京口法院 蒋建平 杨毅
一、电子合同的概念
合同，亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
在电子技术引进前, 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。
即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真，接收方也能
凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸，来形成书面的证据。随着电子
技术的发展，电子合同得以出现，其虽也通过电子脉冲来传递信息，但
却不再以纸张为原始凭证，而只是一组电子信息。
鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义, 但结合国际通
行观念,可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目
的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。
所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信
件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上
的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网， 按照商定的标
准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。
二、电子合同的特点
电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同
的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同
于传统书面合同，故具有以下特点：
１、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内
容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过
程均在计算机内进行。
２、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所
代替。
３、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文
形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地
的，其经常居住地为合同成立的地点。
４、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数
据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具
有一定的局限性。
二、电子合同的效力问题
（一）、电子合同具有书面形式的法律效力
迄今，我们对“文件”并没有法定的定义，但约定俗成的观点是：
书面做成的并能提供某种信息。
但随着电子合同的发展，不少国家已意识到运用法律确定其效力的
必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》,
该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件
的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、
有效性和可强制执行性。
我国即将于1999年10月1 日施行的新《合同法》已将传统的书面合
同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)
等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载
杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市信用担保联盟构建及运营管理办法（试行）的通知
浙江省杭州市人民政府
杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市信用担保联盟构建及运营管理办法（试行）的通知
杭政办〔2009〕16号
各区、县（市）人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《杭州市信用担保联盟构建及运营管理办法（试行）》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○九年十二月二十九日
杭州市信用担保联盟构建及运营管理办法
（试行）
为贯彻落实《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号）和《杭州市人民政府关于积极应对金融危机保持工业经济平稳较快发展的若干意见》（杭政〔2009〕3号），组建以再担保增信为支撑点，政府、担保机构、银行机构共同参与的杭州市信用担保联盟（以下简称联盟），进一步优化金融生态环境，提升担保机构为中小企业提供融资担保服务的能力，推动银行机构扩大中小企业融资业务，促进杭州中小企业健康发展，特制定本办法。
一、构建原则
按照“政府主导、自愿参与、三方共建、市场运作、增信分险、定向服务”和“多种资金来源、多层次分散风险”的原则构建联盟。
二、组织架构
（一）联盟成员。
联盟实行单位会员制，其成员包括：
1.政府。第一期为市本级、六城区（指上城、下城、江干、拱墅、西湖、滨江区，下同）政府和杭州经济开发区管委会（或其指定机构）；
第二期在上述基础上，增加萧山、余杭区和五县（市）政府（或其指定机构）。萧山、余杭区和五县（市）也可单独设立信用担保联盟。
2.担保机构。第一期为工商注册、税务登记均在六城区和杭州经济开发区，且符合以下条件的担保机构：
（1）从事融资信用担保业务两年以上；
（2）内控制度健全，业务管理和风险控制成熟，信用等级在BBB及以上，前3年每年代偿率未超过5%、追偿损失率未超过2%；
（3）净资产在3000万元以上（业务管理和风险管理、实际业绩特别突出的担保机构，其净资产可放宽为1500万元以上），上一年为中小企业提供担保的业务原则上应占本机构业务总量的60%以上。
第二期扩大为工商注册、税务登记均在萧山、余杭区和五县（市）的担保机构。
3.银行机构。应符合以下条件：
（1）在杭州设有分行及以上层级机构，内部已设或正在组建专司中小企业信贷业务的部门；
（2）承诺对联盟成员担保机构提供担保,对符合信贷政策的中小企业贷款给予优先支持和优惠利率；
（3）承诺与符合本行要求的联盟成员担保机构合作开展担保授信业务，并对联盟提供再担保的贷款业务不再收取担保业务保证金；
（4）承诺不再对联盟提供再担保贷款业务的借款企业提出非人民银行、银监部门或各总行规定的其他增信要求。
加入联盟的政府、担保机构须事先认购保证金，银行机构须承诺分担代偿责任。各成员加入联盟3年（含）以上且已履行完成其应承担的再担保责任，方可申请退出。
（二） 联盟治理结构。
成立联盟管理委员会（以下简称管委会）。管委会由联盟各成员单位在民主协商、推荐的基础上，经全体成员选举产生，可邀请政府相关管理部门的代表参加。管委会的职责是：负责制订联盟章程及具体运作规则；定期听取联盟运行情况报告；决策联盟运行中的重大事项等。
联盟的日常运作由杭州市再担保中心（以下简称再担保中心）负责。再担保中心是由市政府批准设立的事业法人机构，在管委会的领导下，发起组建联盟。同时，按照管委会制订的联盟章程、运作规则履行统一管理联盟再担保资金，对申请加入联盟的担保机构和银行机构的准入资格进行审核，对成员担保机构向联盟申请提供再担保业务进行审核，向联盟成员定期提供再担保中心运作信息等日常管理职责，并接受财政、审计等部门的监督。
再担保中心每年对联盟成员进行一次遴选，以促进联盟的健康运营。
三、联盟再担保资金的筹集和管理
（一）资金筹集。
联盟再担保资金的主要来源为市、区政府（或其指定机构，下同）和担保机构认缴的保证金。联盟再担保资金筹集的远期目标为10亿元，第一期为2.5亿元。第一期联盟再担保资金中政府认缴的保证金为1.5亿元，其中市本级认缴50%，六城区、杭州经济开发区认缴50%并平均分担；担保机构认缴的保证金为1亿元，平均分为50份供担保机构认缴。联盟成立后，保证金可以追加或新增认购,但应在每年11月30日前提交申请，下一年1月15日前办理完毕。对追加或新增认购部分，提交申请年度不享受政府再担保风险补偿。
为加强管理和核算，再担保中心应当为市本级、各城区政府、杭州经济开发区管委会和各担保机构各设立1个专门的二级账户，对其认缴的保证金进行专户管理。
（二）风险补偿金的安排和分配。
为增强联盟风险代偿能力，自联盟组建当年起，市、区（开发区）财政每年按联盟再担保资金总额的8%安排再担保风险补偿金[市、区（开发区）各承担50%]，其中区（开发区）承担部分由各区（开发区）平均分担。
政府安排的再担保风险补偿金按以下办法分配：
1.按各成员所认缴保证金金额的3%分配至各自专户；
2.按当年成员担保机构发生的日均再担保责任余额的1%分配至成员担保机构专户。
成员担保机构专户的风险补偿金超过一定额度后，其超出部分，经管委会同意，可用于增缴保证金。
（三）资金管理。
再担保资金（包括保证金、政府安排的风险补偿金）在确保再担保业务风险代偿的前提下，经管委会同意，可按结存资金的适当比例用于购买国债，以实现保值增值。除此之外，再担保资金不得挪作他用，不得用于其他任何形式的投资、抵押或质押。
再担保资金的增值收入按各自专户实有资金占全部专户资金的比例进行分配。
四、再担保业务管理
（一）再担保业务范围。
联盟不对受保企业直接开展担保业务，仅限于对成员担保机构承办的符合杭州市产业导向、在成员银行申请融资期限不超过两年的短期流动资金贷款、贸易融资、技术改造贷款等项目下的担保业务（原则上单笔贷款额不超过800万元，不包括加入联盟前已经发生的业务）提供再担保。
（二）再担保增信额度。
联盟为成员担保机构提供再担保的额度，原则上为其认缴保证金的10倍。根据再担保中心对成员担保机构业务风险评价等级，可提高再担保额度，但最高不超过其认缴保证金的20倍。
（三）再担保主体和代偿承担。
再担保中心代表联盟行使再担保主体职责并签订再担保协议。再担保中心对成员担保机构提交的项目资料进行合规性审查。对成员担保机构提交的不符合受理标准或合规性审查发现有明显瑕疵的项目，再担保中心有权予以否决。
再担保业务承保的贷款（包括贸易融资等，下同）发生逾期代偿的，按担保机构60%、放贷银行10%（担保机构与银行另有超出10%银行分担比例约定的，不受此限制）、联盟30%的比例分别承担。同时，根据成员担保机构和受保企业信用等级、所属行业规定，可提高联盟再担保资金承担比例，但应在事前予以明确，最高不超过40%。
（四）再担保业务保费的提取和管理。
1．联盟提供再担保业务，一般按照成员担保机构向受保企业实际收取担保费的8％收取再担保费。具体执行中，可根据成员担保机构与受保企业信用等级、所属行业、风险等最高上浮至30％。
2．联盟再担保业务的保费收入，用于支付再担保中心合理开支后，其结余部分按成员担保机构实际所交的再担保费占再担保费总收入的比例分配至各专户。
五、再担保业务的代偿及代偿损失的分担
（一）再担保业务的代偿。
成员银行在贷后跟踪管理中发现受保企业的贷款有可能发生逾期时，应及时书面告知承保的担保机构和再担保中心，承保的担保机构和再担保中心应及时采取应对措施。受保企业的贷款实际发生逾期时，成员银行应给予3-6个月的追偿宽限期，追偿宽限期内不加收罚息；追偿宽限期满仍不能收回贷款本金及正常利息的，放贷的成员银行按约定比例承担代偿责任后，由承保的成员担保机构、再担保中心（代表联盟）各自按协议约定的比例予以代偿。
再担保中心代表联盟承担的代偿，以约定的比例为上限，分账分段执行：先由成员担保机构专户下的风险补偿金代偿，不足部分由政府专户下的风险补偿金代偿；前两项代偿不足的，经管委会批准，从承保的成员担保机构专户下的保证金中予以代偿；如上述代偿仍不足，经市财政局批准，从政府专户下的保证金中予以代偿。
（二）动用政府保证金的责任与分担。
再担保资金代偿中动用的政府专户保证金部分，须由对应的成员银行承担10%的赔付额、对应的成员担保机构承担其余90%的赔付额，允许成员担保机构用未来可获得政府分配的风险补偿金、再担保业务保费结余分得部分、专户利息收入等进行偿还。
六、联盟的制度建设及管理
（一）再担保中心应按照有关法律、法规和政府职能部门的要求，拟订联盟各项管理制度，报管委会审议通过后组织实施。
再担保中心要按照“独立审查、分级审批、监督问责”的内控机制，以及行业公允的原则、规范与标准管理联盟再担保业务。
（二）再担保中心应积极推动中小企业和担保机构信用评价体系建设。联盟各成员单位应及时将所掌握的企业和担保机构信用信息提交给再担保中心，再担保中心应将相关信息输入人民银行企业征信系统，便于联盟成员查询和共享。
本办法由市财政局会同市金融办负责解释。
