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WTO与两岸法律事务/李律(梦舟

作者:法律资料网 时间:2024-04-29 06:52:13  浏览:9861   来源:法律资料网
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WTO与两岸法律事务


作者:李梦舟




两岸加入WTO的进程

台湾地区于1990年1月1日以台、澎、金、马关税领域名义正式向GATT秘书处提出入会申请。1992年9月29日,GATT的代表委员会,曾就台北的入会案做了公开的、明确的口头与书面声明,该书面声明全名为:“委员会主席朱奇大使就有关Chinese Taipei入会案声明,议程第二项。”该份声明写明“经密集磋商后,决定成立工作小组,以考量‘Chinese Taipei’在GATT中名为台湾、澎湖、金门、马祖单独入关领域‘的GATT入会可能性。”在声明的第二段指出:“所有成员都认识到此一观点,即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的,只有一个中国,准此,许多成员同意中华人民共和国的观点,即中国台北,为一单独关税领域,不应在中华人民共和国之前加入关税暨贸易总协定,有些成员则不认为如此。”在记入这些观点之后,朱奇宣布台北入会案的审核小组成立。

1971年10月25日联合国大会1976次全体会议通过的联合国第2758号决议案(节录)“大会基于联合国宪章的原则,认为恢复中华人民共和国的合法权利,(the restoration of the lawful rights of the people's Republic of China)对于维护联合国组织以及依据宪章所必须之行为均属必须。

承认中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的唯一合法代表,以及中华人民共和国为联合国安全理事会五个常任会员国之一。

兹决定恢复中华人民共和国之所有权利,以及承认其政府代表是联合国之唯一正当代表,(the only legitimate representatives of China)并立即将将介石的代表从其在联合国及其所属的一切组织中所非法占据的席次上驱逐。 ”

台湾入会案的成立,“是所有成员都认识到此一观点,即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的,只有一个中国。”台湾单独关税领域的入会案之所以能够开始,就是建立在一个中国的原则之上的。1995年元月GATT由WTO所取代,同年12月1日台湾向WTO秘书处正式提出入会申请。

中国于1986年7月向GATT秘书处提出申请恢复会籍。1995年12月中国向WTO提出入会申请。两岸将在2001年11月完成主要入会程序,2002年正式成为WTO的会员。

WTO是一个世界性的经济“俱乐部”。主权国家和非主权国家的地区均可申请参加,WTO的基本特点之一就是要求所有的WTO成员实施统一的规则。按照国际通行的经济规律办事。经济法律、法规体制将和国际接轨。法律、法规透明、有稳定性、可预见性。除了透明化原则,还有公平竞争原则。国民待遇、最惠国待遇。关税减让、减少非关税障碍,废除数量管制,相互协商等原则。


WTO与两岸通商

十年前第一波到大陆的台商是以成本考量的中、小企业居多。素质参差不齐。包二奶者时有发生。第二波以劳动密集型企业居多。第三波以电子业为主,走高科技。大规模投资方向;考量全球布局;考虑在大中华经济圈中扮演的角色,整体发展。

投资形式,早期以 “三来一补”为主,中期以“独资”为主。近期又以合资、合作、争取大陆上市为趋势。台商一般以设备和资金为投资、投资规模、平均比外商小,在大陆的五万家台资企业中,除了240家台湾上市(柜)公司外,中、小企业居多。约93%在500万美元以下,其中80万美元的小投资居多,其次为150万以上的。超出500万美元的投资甚低。只有7.6%。前期投资东南沿海,珠江三角洲居多;现转移到大上海地区、江苏、浙江等长江三角洲。两岸产业分工现已突破原以劳动密集型制造业为主,“台湾结单,大陆生产”的垂直分工模式,转向以为科技、服务贸易、投资和科技开发合作的方向发展。台北电脑公会今年一项调查,台湾90%的高科技企业已投资或计划投资大陆。台商在发展逐步由利用低成本优势拓展外销市场的模式,转向利用大陆极富潜力的市场和低廉的知识成本。创建自身品牌并与大陆相关企业建立策略联盟。1987年11月2日台湾开放大陆探亲以来,已有一千七百万人次到过大陆。其中500万人持有台胞证。2000年台湾720万次出岛游,310万人次到大陆。出岛的两个人中有一个到大陆。台湾移民的民调显示,上海排在台湾移民第三位。据非正式统计有二十多万台湾民众在上海经商、长驻。最近台湾汤臣集团有意在上海浦东张江高科园旁建一个二十平方公里的台湾城。计划引进二十万台湾移民。

两岸加入WTO后,当台湾逐步走上中国大陆的经济轨道之时,台湾的经济将变得更象香港,80年代的香港将制造产业移往广东之后,香港转型成为珠江三角洲的服务中枢。反而日益壮大。两岸加入WTO之后,台湾有机会扮演相同的角色,成为大上海地区、江、浙、长江三角洲及中国大陆其他地区台商服务中枢。转型为台商提供金融、后勤、行销、研发服务枢纽。两岸入会后,台商对大陆投资将从过去以制造业为主,向金融、保险、电信、旅游、服务贸易等方面发展。互补互利空间加大,两岸经贸结构关系将出现调整。

加入WTO之,台湾‘陆委会’的应因方案。第一阶段:1涉及通商部分,开放大陆物品进口。2开放陆资企业到台湾投资房地产、服务业等。第二阶段:配合经济安全及应用机制的建立,就两岸通航及商品、资金、人员、资讯等进一步双向直接往来做整体规划和调整。台湾‘陆委会’提出加入WTO的‘三通’政策是分阶段调整:“先通商再通航。”

2001年5月11日台湾“陆委会”主委蔡英文称:“厂商有利用大陆的人才、市场降低成本的必要性,不过在这些产业外移大陆过程中也是在培养竞争对手能力。”“两岸经贸合作的时代来临,双方经贸将产生结构性的变化。”“未来大陆在加入WTO之后若能顺利与国际接轨,则可能吸走台湾的资源,台湾可能沦为大陆的经济附属。进而影响台湾的自主性,随着大陆进口替代和产业升级政策;两岸若干产业已经逐渐由互补走向竞争。”陈水扁先生称“台湾经贸发展需要、、、、、、‘三通’是趋势,也是必走的路”但2001年5月10日陈水扁先生在高雄佛光山说:“有效管理重于开放。”“经发会”两岸小组称:将维持“戒急用忍”的政策精神,采取“积极开放,有效管理”的弹性运作。以后可能出现一种“名义开放,实质管制”为内容的所谓:“积极开放、有效管理”。“经发会”开放两岸经贸合作、交流的36项共识是值得肯定的,如能全面落实,将能推动两岸经贸的交流和合作,对两岸经贸将产生结构性的变化。“经发会”的共识涉及到台湾的修法另立新法达43项之多。在台湾“立法院”如何修法、立法;如何推动实施 ,有待后续观察。“有效管理”是否可能成为“戒急用忍”新的代名词,“有效管理”与“戒急用忍”如何区别,“戒急用忍”是否借有“效管理”借尸还魂,有等观察。民进党秘书长称:民进党没有看到“戒急用忍”松绑六个字,只看到“积极开放,有效管理”。台联黄主文称:“经发会”在“戒急用忍”的政策上达成“积极开放,有效管理”的共识,是“戒急用忍”政策的延续。

2001/8/26台湾“经发会”达成36项共识,两岸经贸重要结论包括:

一、 确定推行动两岸经贸发展的基本原则为:台湾优先,全球布局,互惠双 及风险管理。

二、 大陆投资“戒急用忍”政策改为,“积极开放,有效管理”。

三、 建立两岸资金流动的灵活机制,主要作法:

1、进一步开放OBU(国际金融业务分行)与大陆地区金融机构直接通汇。

2、依国际惯例,循序开放台湾金融服务业赴大陆进行业务投资、设立分行(分公司)或子公司。

3、开放陆资到台湾投资房地产,并配合加入WTO,开放陆资到台湾从事事业投资,以及逐步开放陆资到台湾从事证券投资,并以QFII制度对陆资作有效管理。
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聊城市政府信息公开办法

山东省聊城市人民政府


聊城市人民政府关于印发《聊城市政府信息公开办法》的通知

聊政发〔2011〕30号


各县(市、区)人民政府,经济开发区管委会,市政府各部门:
  《聊城市政府信息公开办法》已经市政府第47次常务会议审议通过,现印发给你们,望认真遵照执行。



聊城市人民政府

二○一一年四月二十八日


聊城市政府信息公开办法


  第一章总则

  第一条为了保障公民、法人和其他组织的知情权和监督权,建立公开透明的行政管理体制,促进依法行政,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《山东省政府信息公开办法》及其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以纸质、电磁介质以及其他载体形式予以记录、保存的信息。
  第三条行政机关公开政府信息,应当遵循公平、公正、及时、便民的原则。
  第四条各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导,建立健全政府信息公开发布制度和监督保障机制。
  市人民政府办公室为全市政府信息公开工作的主管部门,负责推进、指导、协调、监督全市的政府信息公开工作。
  县(市、区)人民政府办公室为本行政区域政府信息公开工作的主管部门,负责推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。
  乡(镇)人民政府、街道办事处具体负责本行政区域的政府信息公开工作的推进和组织实施。
  实行垂直管理的行政机关应当根据上级业务主管行政机关的统一安排做好政府信息公开工作,并接受所在地政府信息公开工作主管部门的指导。
  第五条行政机关应当建立健全政府信息公开工作制度,并指定机构(以下统称政府信息公开工作机构)负责本机关政府信息公开的日常工作,具体职责是:
  (一)维护和更新本机关主动公开的政府信息;
  (二)受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请;
  (三)对拟公开的政府信息进行保密审查;
  (四)组织编制本机关的政府信息公开指南、目录和年度工作报告;
  (五)履行本机关规定的与政府信息公开有关的其他职责。
  第六条政府信息公开工作主管部门和其他行政机关,应当建立和完善政府信息发布协调与处理机制,保证政府信息的准确一致。
  第七条行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。

  第二章公开的范围和主体
  第八条行政机关应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容和重点公开的政府信息。
  重点公开的政府信息目录,应当按照规定报本级政府信息公开工作主管部门备案。
  第九条行政机关拟定规范性文件和有关政策、措施、标准,或者编制相关规划、计划、方案、预案,涉及公民、法人和其他组织的重大利益,或者有重大社会影响的,在拟定、编制过程中,应当将草案主动向社会公开,充分听取公众意见。
  除前款所列的行政机关主动公开征求意见的草案外,其他属于调查、讨论、处理过程中的有关信息,因其内容不确定,不予公开。
  行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的,应当根据职责权限范围发布准确的政府信息予以澄清;无权进行澄清的,应当报请有权机关予以澄清,或者报告本级政府信息公开工作主管部门进行处理。
  第十条除行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向行政机关申请获取相关政府信息。
  行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或者重新制作政府信息,以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。
  第十一条行政机关不得公开下列政府信息:
  (一)涉及国家秘密的;
  (二)涉及商业秘密的;
  (三)涉及个人隐私的。
  但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。须经权利人同意公开的,权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的,视为不同意公开。
  第十二条行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。
  行政机关在公开政府信息前,应当依法进行保密审查,并相应明确主动公开、依申请公开或者不予公开的情形。确定不予公开的,还应当注明理由。
  政府信息的保密审查,由行政机关内部负责制作或者获取该信息的机构提出意见,经政府信息公开工作机构会同保密机构等审核后,报行政机关负责人决定。
  第十三条行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开;两个以上行政机关制作或者获取的政府信息,由为主的行政机关负责公开。
  负有政府信息公开义务的行政机关被撤销、合并或者发生变更的,由承担其职责的行政机关负责原行政机关政府信息的公开。
  法律、法规、规章对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。

第三章公开的方式和程序
  第十四条属于主动公开范围的政府信息,行政机关应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内,采取便于公众知晓并符合该信息特点的方式予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。
  第十五条各级人民政府及政府部门应当将主动公开的政府信息在本单位的政府网站上全部公开。本单位尚未设立政府网站的,应当通过本级或者上级人民政府的政府网站公开。
  第十六条县级以上人民政府应当建立健全政府公报制度。
  政府规范性文件和有关政策、规划、计划等,应当及时在政府公报上全文登载。
  第十七条县级以上人民政府应当建立健全政府新闻发言人制度。定期或者不定期向新闻媒体及社会发布重要新闻,通报重要工作安排及工作进展情况,回答新闻媒体就本地区、本单位工作提出的询问。
  第十八条对重大公共事件、公共预警信息以及其他需要公众及时知晓的政府信息,应当通过政府网站、新闻发布会或者广播、电视等其他方式及时公开发布。
  第十九条行政机关依照本办法第九条第一款的规定,需要将有关草案向社会公开,充分听取公众意见的,应当通过政府网站、新闻报刊或者其他便于公众及时知晓的方式发布。
  第二十条各级人民政府应当在当地国家档案馆、公共图书馆(室)或者政务大厅设置政府信息查阅场所,并配备相应的设施、设备,为公民、法人和其他组织获取政府信息提供便利。行政机关应当及时向当地国家档案馆、公共图书馆(室)以及政务大厅提供主动公开的政府信息。
  行政机关依法向国家档案馆移交的档案涉及政府信息的,应当将该政府信息属于主动公开、依申请公开或者不予公开的情况书面告知国家档案馆。
  第二十一条行政机关可以根据需要,设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施,方便公众检索、查询、复制政府信息。
  第二十二条行政机关公开政府信息前,应当对该政府信息的准确性进行检查、核实;政府信息涉及其他行政机关或者其他有关单位、个人,且对该政府信息的准确性难以确定的,应当事先与其进行沟通、确认。
  已公开的政府信息涉及两个以上行政机关,且公开的内容不一致的,由相关行政机关进行协调、确认和更正。相关行政机关对公开的内容意见不一致的,应当报请本级政府信息公开主管部门协调解决。
  依照国家和省有关规定,拟发布的政府信息需要批准的,行政机关在发布前应当获得批准;未经批准,不得发布。
  第二十三条公民、法人或者其他组织向行政机关申请获取其他未主动公开的政府信息的,应当提交载明下列内容的申请书:
  (一)申请人的姓名或者名称、联系方式;
  (二)申请公开的政府信息的内容描述;
  (三)申请公开的政府信息的形式要求。
  申请人能够提供政府信息的名称、文号或者其他特征的,应当在申请书上载明。
  第二十四条申请人书写政府信息公开申请书确有困难的,可以口头提出申请,由接收申请的行政机关工作人员代为填写申请书,并由申请人签字或者盖章确认。
  申请人描述政府信息的内容及其特征确有困难,或者存在阅读、视听等方面障碍的,行政机关应当为其提供必要的引导和帮助。
  第二十五条行政机关可以设立接收申请的窗口,方便公民、法人和其他组织申请公开政府信息。具备条件的县级以上人民政府,可以设立集中接收申请窗口。
  第二十六条对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请,行政机关应当按照下列规定分别作出书面告知:
  (一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;
  (二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;
  (三)申请内容不属于本办法规定的政府信息范围的,应当告知申请人并说明有关情况;
  (四)申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围,但本机关未制作或者获取的,应当告知申请人该政府信息不存在;
  (五)申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的,应当及时告知申请人,能够确定公开机关的,还应当告知申请人该机关的名称、联系方式;
  (六)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但能够区分处理的,应当告知申请人可以部分公开以及获取的方式和途径,对不予公开的部分,应当说明理由;
  (七)申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但符合本办法第十一条第二款规定,可以公开的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;
  (八)申请内容不明确的,应当告知申请人在15个工作日内补正,申请人逾期未补正的,视为放弃申请;
  (九)同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息,行政机关已经作出答复的,应当告知申请人不再重复受理;
  (十)申请公开项目较多的,受理机关可以按照一个政府信息公开申请只对应一个政府信息公开项目的方式,告知申请人加以调整。
  第二十七条行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复;不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;需要延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人。延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
  因不可抗力或者其他法定事由,致使行政机关不能在规定的期限内答复申请人或者向申请人提供政府信息的,期限中止。中止时间不计算在前款规定的期限内。中止事由消除后,期限恢复计算。期限的中止和恢复,应当及时通知申请人。
  第二十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生、证照办理、款项和物品拨付等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。
  公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正;该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。
  第二十九条行政机关依申请公开政府信息,无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。
  第三十条行政机关应当依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十九条的规定,及时编制、更新本机关的政府信息公开指南和公开目录,并向社会公布。
  行政机关应当将政府信息公开指南和公开目录在政府网站刊登,并在当地国家档案馆、公共图书馆(室)或者政务大厅的政府信息查阅场所和其他查阅场所的醒目位置予以摆放。
  第三十一条行政机关依申请向公民、法人和其他组织提供政府信息,除可以收取实际发生的检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他任何费用。检索、复制、邮寄等成本费用的标准,按照国家有关规定执行。收取的检索、复制、邮寄等费用,应当全部上缴本级财政。
  申请人属于城乡居民最低生活保障对象或者确有其他经济困难的,经本人申请,政府信息公开机构负责人审核同意,可以减免相关费用。
  行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

第四章监督和保障
  第三十二条县级以上人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度,加强对政府信息公开工作的考核、评议,及时对违法或者不当的行为进行纠正和处理。
  政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对行政机关政府信息公开的实施情况进行监督检查。
  第三十三条政府信息公开工作主管部门和监察机关应当会同有关部门,加强对下一级人民政府和本级人民政府各部门政府信息公开工作的考核,并适时组织开展社会评议。考核结果和社会评议结果应当作为行政机关绩效考核的内容之一,并予以公布。
  第三十四条各级行政机关应当于每年3月31日前,编制、公布上年度本机关政府信息公开工作报告,并报送本级和上一级政府信息公开工作主管部门和监察机关。
  政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容:
  (一)行政机关主动公开政府信息的情况;
  (二)公民、法人或者其他组织申请公开政府信息的情况;
  (三)行政机关同意公开、部分公开和不予公开政府信息的分类情况;
  (四)政府信息公开工作中行政复议、行政诉讼及投诉情况和处理结果;
  (五)政府信息公开的收费及减免收费的情况;
  (六)政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况;
  (七)其他需要报告的事项。
  第三十五条公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。
  公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第三十六条行政机关未按照规定建立健全政府信息发布保密审查机制的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关主要负责人依法给予处分。
  第三十七条行政机关有下列情形之一的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:
  (一)不依法履行政府信息公开义务的;
  (二)不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和目录的;
  (三)不按规定向当地国家档案馆、公共图书馆送交政府信息公开指南、目录或者属于主动公开范围的政府信息的;
  (四)违反规定收取费用的;
  (五)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的;
  (六)公开不应当公开的政府信息的;
  (七)在政府信息公开工作中隐瞒或者捏造事实的;
  (八)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为的。
  第三十八条行政机关应当将政府信息公开工作经费纳入本机关的年度预算,保障政府信息公开工作的正常进行。

第五章附则
  第三十九条法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动,适用本办法。
  第四十条教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通、邮政、通信、金融以及殡葬等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位,在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本办法执行。
  第四十一条本办法自2011年5月1日起施行。

关于仲裁制度的思考

齐 汇清华大学法学院

任何一种具体的制度,包括我们所熟知的法律制度,在其发展、变迁和转换的过程中间都充满了来自于社会观念、意识形态、经济利益以及价值导向等一系列因素的干预和影响。用达尔文的进化论的观点来说,那些适应了这种社会转型所导致的逻辑变迁的制度和观念,经过人们的利益选择之后,自然的保留、生存下来,乃至在日后的生活实践中被人们屡试不爽,在自由选择中占据了市场,从而逐步地发展壮大。仲裁制度就是这样一种制度。其独特的性质决定了其生存和发展在现代商业社会的强劲趋势,几乎(而非完全)是一种市场化运作所形成的结果。在仲裁制度中,我们感受到的是充分的当事人意思自治和处理纠纷的公正性与效率性,其一方面比人民调解制度具有更高的专业性,另一方面较之法院的诉讼程序又具有成本低、速度快的特点,因此倍受现代社会尤其是商业领域纠纷解决机制的青睐,已经成为现代社会非诉纠纷解决的重要途径和制度出路。
就在不远的十几年前,经济体制改革给中国社会带来了具有历史性的重大变革。中国正从单一所有权关系、高度行政化的社会逐步转向市场经济、多元所有权关系、分权自治的社会类型。在所有制的结构形式上,虽然国有经济和集体经济还占有大头,但私营经济、个体经济已经逐渐成为国民经济的重要组成部分。而这种经济主体的多元化也必然导致利益主体的独立化和社会价值观念及其相关的意识形态领域的多元化。在市场逐步放开之后,原来被社会固有观念和政治意识形态禁锢了的“社会分子”在经济利益多元化的市场浪潮鼓动下,开始活跃起来。他们起初在某个社会特定的大环境下不断的运动,在运动和相互碰撞之间,激活了社会中的某些积极因素,随后导致的是整个社会的迅猛发展。在这种“社会分子”(社会中独立个体追求经济利益的某种愿望和动力)不断的无规则运动的状态下,必然导致其相互之间的激烈碰撞。这种碰撞索引发的后果就是社会矛盾(尤其是经济领域的商业纠纷)的迅速激增,而往往又由于“经济先行”或“经济学帝国主义”的观念导致我们的社会对于如何解决这些纠纷找不到合理的方式和途径,而社会的本体在需求上又要求我们(不光只有法律人)对于这种现象予以制度和方法上的回应,于是在供给与需求上出现了某种经济学家与法学家应当预想到而往往又被忽视或根本就没有预想到的结果,带来某种“学术无用”尴尬局面。
然而,用一种不太“后现代”的语境来分析和阐释这一社会问题,我们可以说:社会的发展和需求往往不因为人的因素而受到改变。在以经济交往为主要生活方式和符号系统的商业社会中,当再也不存在一个高于利益主体的人或组织像上帝那样为一切人们安排本属于他们自己的幸福时,就只有依靠彼此之间的协作,利用他人对于利益的追求来实现自己对于利益的追求。而这??却不仅仅是这??形成了我们今天已由应然转为自然的纠纷解决的“契约”观念。在这种“文明人的方式”的影响下,纠纷的解决由古代的沙场争战、刀光剑影、血洒疆场转变成为今天的调解、仲裁与诉讼。虽然我们认为通过暴力的纠纷解决在时效、方式和效果上往往具有低成本的优点,但是这种私力救济由于其极易引起刑事犯罪和激化社会矛盾,导致社会不安定因素的激增,故长期以来都受到民族国家的排斥和压制,也只有在某些极特殊的法定情形下(如正当防卫的场合),法律对于这种“以暴制暴”的行为才予以认可。
而在调解、仲裁与诉讼这三种纠纷解决的文明机制中,仲裁制度在市民社会和商业领域中往往较之另二者具有其独特的优势,当然也存在不足。与调解制度相比,仲裁往往具有较高的专业性。由于仲裁机关在市场运作中具有某种经济主体的性质,因此其必须通过聘请优秀的仲裁员对于每一个案件进行公正的裁决。在仲裁机关是由当事人双方共同选取的情况下,公正是仲裁机关赖以维系自己生命的唯一道德源泉,也是其付出得最多的道德成本。而这种对于仲裁“消费者”信赖关系的建立,必须通过对每一个案件的公正而无偏移的裁决,这样,也只有这样仲裁机关才能在市场化的运作中得以生存。实践证明,仲裁员往往由著名的学者,律师和专职仲裁员担任,这些人往往都受过良好的法学训练。在现今的中国,仲裁员的专业素质往往要高于法院的法官。这样,仲裁的结果无论在实质上还是形式上都容易形成一种“表面公正”,而在实质上是否公正则是另外一个问题。
当今社会是一个“诉讼爆炸”的社会,这不仅仅是因为“社会分子”在“受热”后的剧烈运动过程中碰撞的机会增加,更是因为人们都希望像秋菊一样“讨个说法”(当然,我并不认为案件的逻辑递增就一定预示着人们法律意识和观念的觉醒和提高)。可是,繁杂的诉讼程序,高额的诉讼成本,频繁的出庭应诉,使得诉讼已经成为当代社会的人们不论在经济还是精力上的“高消费”产品,甚至有人在写过《懒得离婚》之后还想写本《懒得诉讼》。虽然我们有学者在社会的剧烈变革与转型的关键时刻高喊“民事诉讼的契约化”,然而这种诉讼契约观念的建立毕竟不是在短期内说变就变的,也许??甚至可以肯定??我们还需要一个过程。而仲裁制度却走在了时代的前沿。仲裁制度实行一裁终局制,即一旦作出裁决就发生法律效力,没有特殊的理由不得推翻仲裁的裁决结果。这里便省去了诉讼中上诉审和再审程序繁杂和诉讼费用的诸多问题。其次,仲裁具有更大的选择性。仲裁当事人对于仲裁机构、仲裁员、审理方式等事项都可以进行选择,而不受到管辖权的限制。仲裁的审理往往是不公开审理,而这对于维护当事人社会形象和保守法人的某些商业秘密也具有其价值。但仲裁往往只涉及到平等社会主体(包括自然人、法人和其他社会组织)之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,对于涉及公民身体权、生命权等重大人身权利的案件,不由仲裁机关受理。因为保障人权往往是国家的任务,而仲裁机关往往只是对于涉及平等主体之间的经济利益进行重新分配,使社会的整体经济流转趋于稳定和平衡。在当今这个国际化的社会里,国际组织之间复杂的商业贸易活动十分频繁,这种繁荣的景象需要我们对于国际商事活动中所发生的纠纷提供一种共同的解决机制,对于各类国际商事纠纷适用共同的规则,从而屏蔽来自政府的各种压力和法院的地方保护主义倾向,在一个自由的环境中找寻正义与公平。在当今的中国社会里,我们每每说到正义与公平时总是带有某种来自政治因素的影响、总是在各种“禁区”之间寻找“现代法治的出路”。诉讼的进程因为受到太多的“地方性”因素的影响,从导致判决的正义往往只是种“过得去的正义”。当然,我这样说并不是想否定“地方性”这个热门的词汇。正如霍姆斯所说的:“每个人在其实践中注定都是地方性的”。这样比较的意义只是希望能够进一步说明仲裁制度的纯粹性与排除其他因素影响的技术性,因此在这样的语境下不存在任何带有感情色彩的判断,目的只是为了说明问题。
仲裁制度的建立是社会契约机制发展的必然结果。因为一旦案件牵涉到诉讼,无论是民事、刑事还是行政案件,总是会自觉不自觉的牵涉到关于国家利益和宏观视野的大局问题。因此,为了回避这些非契约性因素的影响,平等的商业交易主体之间通过这种非诉解决纠纷的契约来找寻纠纷解决的捷径。双方当事人通过在订立契约中扩大对方抗辩权的方法来换取纠纷解决的迅捷化和低成本化,而这往往对于双方当事人都是有益的,至少在可预见的范围内减少交易的边际成本和沉没成本,从而为双方在纠纷解决的过程中谋求某种程度上的实际收益。